Droit constitutionnel

- 1ère année- IEP de Lyon -

d'après le cours deMarie-Anne Cohendet

L'étude de ce cours sera consacrée au Droit Constitutionnel de tous les temps, dans tous les pays et son grand objectif sera de nous faire nous poser des questions, nous interroger sur le fonctionnement de nos sociétés. L'approche du cours sera phénoménologique et systémique et l'on essaiera de retracer le parcours du Droit, son évolution de véritable science vers une simple technique.

Un régime politique est constitué par l'ensemble des règles constitutionnelles. Les relations entre ces règles et un système de variables déterminantes et extra-constitutionnelles Juridiques, sociologiques, historiques,... ) permettent par leur analyse d'appréhender le système politique, c'est à dire de comprendre comment fonctionnent les institutions.

Le Droit Constitutionnel est une discipline ayant pour objet l'étude d'un ensemble de nonnes constitutionnelles. Ces nonnes peuvent résulter de l'habitude, de la pratique, de la coutume, de la juridiction, etc... La Constitution prime sur les autres lois.

Petit glossaire pour éviter de faciles confusions

Règle : énoncé de ce qui doit être.

Norme impérative : obligatoire, elle est à suivre absolument.

Norme permissive : on peut la suivre, mais elle ne représente aucune obligation.

Norme habilitative : " seul le parlement est habilité à faire la Loi. "

Règle de droit : règle considérée comme telle à un moment donné.

Etat : personne morale et fiction du Droit juridique.

Nation : sentiment d'appartenance à une même communauté.

L'objet général du Droit est la prévention des conflits. Celui du droit Constitutionnel est l'organisation de la vie politique et varie donc selon les différentes conceptions sociales.

On a pu remarquer que, si le gouvernement était souvent à l'origine uniquement fondé sur la violence, il était également un gouvernement très instable, ce dont on a pu tirer la conséquence qu'un gouvernement doit être légitime pour être stable.

La légitimité signifie la conformité à l'idée de justice généralement admise dans un pays donné, à un moment donné.

On peut considérer qu'un gouvernement légitime est un gouvernement juste. La légitimation du pouvoir peut revêtir plusieurs formes:

- légitimité traditionnelle

- légitimité charismatique

- légitimité démocratique (fondée sur la volonté du peuple)

On dénombre plusieurs types de régimes politiques :

selon Aristote, le régime politique est fondé sur le nombre de gouvernants, définition étant restée comme classique.

Première Partie

Un droit aux fondements

perfectionnés pour la

démocratie

Titre 1

LE CHOIX DES PRINCIPES DETERMINANT L'ORGANISATION DE LA SOCIETE POLITIQUE DANS L'ETAT

Chapitre 1 : Qui détient le pouvoir ?

I. La question de la souveraineté

II. La distinction gouvernants / gouvernés

Chapitre 2 : Pourquoi et comment limiter le pouvoir ?

I. Le choix de restreindre ou non le pouvoir

II. Les principales modalités de limitation du pouvoir

CHAPITRE 1 : QUI DETIENT LE POUVOIR?

SECTION I : QUI EST TITULAIRE DU POUVOIR ?

" Si la souveraineté gît en un seul prince, alors nous sommes dans un Etat monarchique " (Jean Bodin)

" Si tout le peuple y prend part, alors nous sommes dans un État populaire " ( Jean Bodin ).

" S'il n'y a que la moindre partie du peuple qui y participe, alors on est dans un État aristocratique " (J.Bodin)

I. LE CHOIX DU SOUVERAIN

A/ Dans les régimes non-démocratiques : une conception au service d'un pouvoir illimité des gouvernants

La souveraineté n'est pas confiée au peuple mais sert le pouvoir du gouvernement afin qu'il soit illimité.

Elle lui permet donc d'affirmer son autorité et est utilisée pour renforcer son pouvoir . Le gouvernement et le souverain ne font qu'un, bien qu'on puisse, dans certains cas trouver une distinction factice entre les deux pour donner une illusion de limitation du pouvoir. Il existe en revanche dans les théocraties une distinction entre le Dieu-Souverain et le gouvernement qui exprime la parole de ce Dieu.

B / Dans les régimes démocratique : une conception destinée à assurer le pouvoir du peuple

* théories de la souveraineté

Elles ont pour objet de remettre en cause la toute puissance du Roi, émettant même parfois l'idée de supprimer la souveraineté monarchique. Leur but est donc d'exprimer à travers la Loi une volonté globale, la volonté du peuple. Cette volonté est celle de la majorité ou celle de l'unanimité (chez Rousseau) voire un compromis entre les grandes opinions de la société, qui sont, chez Montesquieu, représentées par le Roi, la Noblesse et les représentants du Peuple.

On considère que la souveraineté populaire fonde et accroît le pouvoir du Peuple. Elle est revendiquée dès le début XV' siècle (1484)où il était déjà question du "peuple seul souverain" afin de limiter le pouvoir du Roi.

Une des grandes revendications populaires en France, dès le XVIII', est que le peuple détienne le pouvoir, or même à l'époque, la démocratie directe semble difficile, compte tenu de la taille des états, des moyens de transports et de communication. Il reste donc à savoir comment peut s'appliquer cette Souveraineté du Peuple...

1) l'idéal de la démocratie directe : le peuple se gouverne lui-même

* L'idéal de Rousseau

Rousseau décrit son idéal de démocratie directe dans le Contrat social. Il considère ainsi que le pouvoir du peuple doit être illimité et que gouvernants et gouvernés doivent être identiques : "Supposons qu'un État soit composé de 1 0 000 citoyens: chaque membre de l'État n'a pour sa part que la 1 0 000ème partie de l'autorité du souveraine."

Les décisions doivent être prises à l'unanimité et dans l'impossibilité de rencontrer cette unanimité, la majorité suffit, car les minoritaires se rendent vite comptent de leur erreur d'appréciation, rejoignant dès lors la majorité qui devient unanimité. A cette vision des choses on peut opposer le risque d'une dictature de le majorité.

Les références de la démocratie directe sont la démocratie athénienne, les cantons suisses et les assemblées urbaines aux EUA.

* les limites de la démocratie directe

Le réalisme semble devoir faire accepter l'idée de représentants. Rousseau ne se résout à cette alternative que si les représentants sont choisis et contrôlés par le peuple. Ces représentants prendraient dès lors la fonction plus exacte de "délégués du peuple".

Le problème est que ces représentants ou délégués ont une volonté propre qu'ils peuvent difficilement distinguer de ce que le peuple leur dicte. Ils restent tout de même de simples exécutants à l'autonomie réduite.

La conception de l'électorat est celle d'un droit appartenant à tous (suffrage universel) mais qui reste facultatif

Dans les techniques de démocratie semi-directe ont peut compter :

- le mandat impératif : les délégués du peuple reçoivent des ordres du peuple

- le mandat court, sans quoi le contrôle sur eux reste distendu

- le contrôle implicite des électeurs sur leurs élus avec la possibilité de les renvoyer au prochain scrutin.

2) Le pis-aller du régime représentatif : la distinction entre gouvernants et gouvernés par la limitation du pouvoir

* La théorie de la souveraineté nationale (Sieyès)

Elle aboutit au régime représentatif, compromis entre l'idéal de Rousseau et la nécessité de justifier le maintien du Roi au pouvoir.

La Nation est prise comme une entité abstraite qui a des rapports avec le peuple mais s'en distingue. Elle a ainsi une volonté propre qui est exprimée par ses représentants et par le Roi (donc autre raison de justifier le maintien du pouvoir royal ).

Selon Sieyès le peuple ne peut pas donner des ordres, il faut donc prohiber le mandat impératif et lui préférer un mandat long. Cette théorie ne comporte pas de contrôle du peuple sur les élus. Le pouvoir peut venir d'en haut (du Roi) ou d'en bas (du Peuple à travers l'élection des représentants sur lesquels il n'a pas de contrôle). Le suffrage peut être restreint mais le vote peut également être obligatoire.

* Les aléas du régime représentatif

Le régime représentatif est né en Grande Bretagne au XVIII'. Pourtant, selon Rousseau "le peuple de Grande Bretagne se croit libre mais il se trompe fort, il n'est libre (souverain) que le jour des élections des membres du Parlement après lesquelles il n'est rien, ayant abandonné son pouvoir aux représentants dont il devient l'esclave."

Il y a effectivement un risque de souveraineté parlementaire dans le régime britannique.

Les marxistes critiquent la souveraineté nationale qu'ils considèrent comme une supercherie permettant la légitimation de la confiscation du pouvoir du peuple par la classe bourgeoise.

Pendant la période révolutionnaire, l'article 3 de la DDHC met en évidence ce problème : " le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ". Le but était évidemment de limiter le pouvoir du Roi.

3) la démocratie semi-directe : une technique intermédiaire

Ce mélange existe dans des sociétés contemporaines. C'est un régime représentatif, le peuple ne se gouverne pas lui-même, mais à l'intérieur duquel il existe une technique de démocratie directe. Cette technique repose sur plusieurs points

- le veto populaire. Exemple la loi ne pourra s'appliquer que si le peuple ne s'y est pas opposé. (cf. la Suisse où il existe une possibilité de référendum).

- l'initiative populaire : le peuple a l'initiative des lois. L'initiative concerne donc des domaines précis tels le domaine législatif à travers des pétitions ou des textes rédigés obligeant le président à se prononcer à leur sujet, voire devant être soumis à référendum.

- Une autre technique est le référendum qui est la technique par excellence de la démocratie directe et peut être à l'initiative de l'exécutif, du législatif ou du peuple. Ce référendum peut être obligatoire ou facultatif ; il peut être également abrogatif, consultatif ou d'arbitrage.

Ce scrutin peut s'avérer tout de même dangereux et tourner en dérive plébiscitaire. Voir à ce sujet l'exemple de Pinochet. Selon l'article de la constitution de 1958, la Souveraineté nationale appartient peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice. Un autre danger réside dans le fort taux d'abstention au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voix du référendum. Aucune section de l'usuel pour ces scrutins. Il voisine ainsi en Suisse autour des 45 %. Certains pays tels les régimes marxistes, la Grande-Bretagne ou la Scandinavie n'ont pas ou peu recours au référendum.

II. LES POUVOIRS ESSENTIELS DU SOUVERAIN

Le souverain a pour compétence de fixer les règles du jeu et d'en rester le maître.

A/ Le souverain fixe les règles du jeu : le pouvoir constituant.

1) La protection du pouvoir souverain du constituant par les modalités d'adoption et de révision de la Constitution

La protection du pouvoir constituant se fait par les modalités d'adoption et de réunion de la constitution. Pour que le souverain adopte le texte, il faut suivre plusieurs modalités, d'abord la création d'une assemblée constituante dont les représentants élaborent une constitution, puis soit l'assemblée constituante adopte directement le texte, soit l'on choisit une intervention du gouvernement pour le rendre applicable.

L'auteur juridique de la Constitution française sous la V' République reste la Nation, ce qui constitue bien une preuve qu'elle est souveraine en France.

* garantie du pouvoir constituant

Pour modifier la Constitution, on a recours aux Etats-Unis à l'amendement, en France la procédure est plus lourde puisqu'il faut changer un article. Dès lors que la procédure d'adoption des modifications est plus longue que la procédure d'adoption des lois, on a affaire a une constitution rigide.

Le pouvoir constituant originaire est équivalent au pouvoir d'adopter une constitution, donc aussi aux organes qui ont adopté cette Constitution.

Le pouvoir constituant dérivé sont les organes du pouvoir ayant la possibilité de modifier -la Constitution. Lorsque le peuple modifie la constitution, on a affaire au pouvoir constituant dérivé.

2) Les risques de confiscation du pouvoir constituant

-RISQUE 1 : par les gouvernants, lorsqu'ils l'interprètent à leur guise, ce qui revient à une confiscation de la souveraineté du peuple. ( C'est un risque aujourd'hui très fréquent, voire ainsi les interprétations diverses du pouvoir du Président de la République. )

-RISQUE 2: au niveau de l'élaboration des normes par le juge constitutionnel, risque de ce que l'on appelle le "gouvernement des juges ".

Il peut effectivement y avoir le choix entre diverses interprétations possibles restant tout de même fidèles aux textes ; mais il n'y a de réel problème que lorsque l'interprétation est contraire au texte (risque de confiscation de la volonté de l'auteur du texte ), il faut donc laisser une certaine marge d'appréciation aux juges, au moins pour prévoir les changements de moeurs...

En cas de réel litige, on a recours au pouvoir constituant, système de sécurité indispensable et raison de vivre d'une Cour Constitutionnelle qui vérifie la conforrnité de la volonté des représentants du peuple à celle du peuple lui-même, cette volonté étant inscrite dans la Constitution.

Quant à l'élaboration des règles de droit, il faut permettre au Souverain de fixer et maîtriser les règles du j eu.

B/ Le Souverain doit rester le maître du jeu

Pour éviter que les gouvernements en place mènent la politique de leur choix sans se soucier de la volonté du Peuple, le Droit Constitutionnel a mis certains principes en place.

Les grands attributs de la Souveraineté sont de pouvoir décider pour des domaines essentiels, pouvoir qui est soit exercé par le Souverain, soit par l'Etat au nom du souverain. On dénombre ainsi - le pouvoir de faire la Loi (= règles générales en application avec la Constitution), car selon l'article 3 de la DDHC : " la Loi est l'expression de la volonté générale ; tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou à travers leurs représentants à sa formation".

- le droit de battre monnaie et de lever l'impôt

- le droit de décider de la Paix ou de la Guerre.

Ce n'est qu'en gardant ces pouvoirs que le Souverain conserve son Pouvoir.

Ainsi, dans une démocratie, la Souveraineté appartient au peuple qui fixe donc les règles du jeu et doit en rester le maître. Un système fondé sur la Souveraineté a toutes les chances d'être une démocratie et un système sans aucune souveraineté populaire n'est par là même sûrement pas une démocratie.

* Le droit du peuple de se gouverner

Qui exerce le pouvoir ? On exerce une distinction entre le gouvernement et les gouvernés. Mais la véritable question est de savoir si l'on accorde au peuple le droit de se gouverner.

S'il n'y a aucune Souveraineté, ce droit n'appartient pas au Peuple.

Si nous avons affaire à un régime avec Souveraineté, si elle appartient au Peuple et s'il existe un droit du Peuple de se gouverner, nous pouvons être dans une démocratie. Les régimes où ce droit n'est pas reconnu sont des régimes non-démocratiques, même s'ils prétendent l'être.

Exemple : Dans les régimes fascistes, la Souveraineté appartient au Peuple, mais on lui refuse le droit de se gouverner car le Peuple n'est qu'un outil au service du Pouvoir.

Remarque : dans les régimes autoritaires et totalitaires, on observe une hiérarchie de l'homme (race, sexe, capacités ... ). Il y a donc inégalité, car les êtres inférieurs doivent obéir aux êtres supérieurs, le but étant d'assurer la suprématie des êtres supérieurs. Le refus de l'inégalité est en effet le refus des inférieurs.

On y observe également le refus fait au peuple de se gouverner, car l'on considère que seul le chef est compétent pour gouverner.

SECTION 2 : QUI EXERCE LE POUVOIR ? : la distinction gouvernants / gouvernés

I. DANS LES REGIMES DEMOCRATIQUES : le refus du gouvernement par le peuple

A/ le chef : un gouvernement tout puissant

1)Négation ou confiscation fréquente de la souveraineté du peuple par les gouvernants

Les régimes non-démocratiques sont caractérisés par la confiscation de la Souveraineté du peuple, voire sa négation même.

* Négation de la Souveraineté du Peuple

C'est le cas des monarchies absolues, des théocraties et de certaines dictatures d'extrême-droite.

* Confiscation de la Souveraineté du Peuple

On la rencontre dans les régimes qui se prétendent démocratiques mais qui refuse au Peuple le droit de se gouverner.

Les gouvernements ne sont ni désignés ni contrôlés par le peuple mais installés par un chef de l'Etat ou choisis par ligne héréditaire.

Cette absence de désignation ne concerne pas les régimes césaristes comme l'Allemagne nazie et l'Italie de Mussolini où le gouvernement est porté au pouvoir par le peuple, où l'on peut trouver un vote du Peuple. Ils sont tout de même considérés comme non-démocratique car le vote n'est pas reconduit et il n'y a pas de limitation des pouvoirs, ni de possibilité pour le peuple de contrôler du gouvernement.

* L'indice de la limitation des pouvoirs

Cet indice de limitation des pouvoirs est véritablement un indice de contrôle du peuple sur les gouvernements car les gouvernements peuvent faillir, ils ont pu ainsi porter Hitler au pouvoir et appuyés Pétain en 1940. Ces derniers ont été institués par des mesures autorisées par la Constitution : Pétain s'était engagé à élaborer une nouvelle Constitution et à convoquer les Assemblées, Hitler a mis en œuvre l'article 48 de la Constitution de Weimar (correspondant à peu près à notre article 16) qui permettait une concentration des pouvoirs dans les mains du Chef de l'État.

Le pouvoir normatif est le pouvoir de créer des normes dans les mains du Chef de manière générique, le chef pouvant être une personne ou une caste.

* Comment légitimer ces gouvernements ?

Ceux ci affirment que, si le peuple ne se gouverne pas directement, il n'en est pas moins incarné par le Chef Celui-ci prétend en effet avoir la légitimité de créer le Droit.

Il faut pourtant faire une différence entre la légitimité même populaire et la compétence juridique nécessaire pour créer le Droit. Le Chef se considère comme le Peuple lui-même, mais il ne le représente pas.

On observe une distinction entre Souverain et souvernant au profit de la caste dirigeante qui a confisqué la Souveraineté.

2) La négation du droit du Peuple à se gouverner

* le rejet des fondements et des moyens de la Démocratie

On peut trouver un exemple très net de ce rejet dans les théocraties. Ceci est caractéristique de l'intégrisme musulman avec lequel on observe la réapparition de régimes dans lesquels une caste seule a le droit de gouverner, car elle est la seule à pouvoir exprimer la parole de Dieu.

Dans les monarchies absolues, le Pouvoir est transmis par hérédité et fondé sur le droit divin. Dans les régimes fascistes, règne la conviction que seul le Chef est compétent.

- le rejet de l'égalité

Il constitue le premier fondement de ce rejet de la Démocratie, puisque la reconnaissance de ce principe est indispensable à la Démocratie.

- l'application de la primauté du collectif sur l'individuel

Deuxième fondement du rejet de la démocratie, ce cas s'applique aux régimes marxistes, où la dictature du prolétariat revient à la négation des droits individuels afin de créer une société sans classe, qui elle pourra garantir les droits des individus en tant que droits réels et non théoriques.

On observe une reconnaissance des instruments soumis au Pouvoir tels l'armée, la Police et la Justice ainsi que la suprématie de la Nation qui est incarnée par le Chef, revenant à une forme de sélection et se traduit à l'extérieur par un impérialisme, voire la recherche de la guerre qui permet de prouver la supériorité de la Nation en question.

* la concentration de tous les pouvoirs aux mains du chef de l'Etat

Le Chef a la maîtrise totale des pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires.

Pour assurer cette maîtrise, on se débarrasse d'abord des Assemblées ou on les soumet par l'usage de la corruption, c'est la captation du législatif

L'exécutif sera, lui, concentré aux mains du Chef, qui n'est pas responsable politiquement devant les assemblées et ne pourra être renversé. Quant au judiciaire, sa captation est assurée par la soumission des juges qui s'étend à vrai dire à l'ensemble des fonctionnaires.

Le Chef incarne donc un gouvernement tout puissant.

B/ Les gouvernés simples sujets dépourvus de droit

Ils ne peuvent participer au gouvernement à travers l'élection, ni n'ont aucun contrôle sur les gouvernants. Les citoyens deviennent sujets et sont dépourvus de droits par la suppression des droits de l'homme.

II. DANS LES REGIMES DEMOCRATIQUES

A/ Le choix des gouvernants par les gouvernés

On observe un droit de choisir et d'être choisi, la reconnaissance du pluralisme et l'influence des modalités du choix (du vote).

1) Le droit de choisir et d'être choisi

Définition du droit de suffrage :

C'est le droit de donner son opinion sur un homme ou sur une décision, droit fondamental dans une Démocratie. Il est parfois imposé par la Constitution.

Selon l'article 3 de la Constitution : " le suffrage peut être direct ou indirect, dans les conditions déterminées par la Constitution, mais il est toujours universel, égal et secret", "sont électeurs dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs, des deux sexes jouissant de leurs droits civils et politiques".

* Egalité d'accès au suffrage

Certaines discriminations peuvent aboutir à la négation du suffrage universel. Ces critères discriminants peuvent être sociaux (par l'obligation de payer un cens qui revient à accorder le droit de vote aux propriétaires fonciers), familiaux (droit de vote proportionnel au nombre d'enfants), professionnels Üusqu'en 1849, les domestiques n'avaient pas accès au suffrage universel), culturels (dans la monarchie de Juillet, posséder un diplôme était obligatoire pour voter) ou liés à l'obligation de résidence.

Le suffrage universel s'est progressivement généralisé au cours des derniers siècles, pourtant à l'exemple du régime de Vichy ou de l'Afrique du Sud, voire des EUA, il n'a longtemps été que partiel en raison d'appartenance ethnique. Ainsi, après l'abolition en 1865 de l'esclavage aux EUA, il fallait encore dans certains états que les noirs subissent avec succès un certain nombre de tests (lecture, compréhension) pour prétendre au droit de vote. Des restrictions du Droit au suffrage en raison de l'appartenance ethnique ne devraient pas pouvoir être autorisées en démocratie.

* attribution tardive du droit de vote à la femme.

En France, la Constitution montagnarde de 1753 accordait déjà le suffrage universel masculin, mais celui-ci ne sera rétablit qu'en 1848 et il faut attendre 1944 pour qu'il devienne réellement universel, lorsque ce droit est reconnu aux femmes par une ordonnance du 21 Avril 1944 du gouvernement provisoire d'Alger.

En Suisse, le droit de vote féminin n'entrera en vigueur qu'en 1971 et au Portugal qu'en 1974. On pensait que le droit de vote féminin ne pouvait que progresser, mais il régresse à travers l'intégrisme religieux musulman comme au Koweït ou en Afghanistan (une femme y est tuée tous les 10 jours du fait de violences conjugales).

Il y a diverses explications au fait que l'on est accordé le droit de vote que tardivement aux femmes. On a ainsi longtemps évoqué la bêtise de la femme, ce qui fut longtemps entretenu par l'éducation qu'on leur donnait en leur inculquant qu'elles n'avaient qu'une fonction pratique. Les femmes ont d'ailleurs dans les religions le plus souvent un rôle inférieur le catholicisme nous fournit d'ailleurs

Avec l'Epître à Saint Paul un bel exemple de machisme "la femme ne doit pas enseigner ni prendre parole car Adam a été créé le premier". La preuve en est d'ailleurs qu'aujourd'hui encore on ne permet pas aux femmes d'exercer la fonction de prêtre. Le revers de ces traditions est qu'aujourd'hui encore les femmes restent sous- représentées en politique. Cette éviction des femmes qui représentent tout de même une bonne moitié de la population a forcément une incidence sur le contenu des lois.

* restrictions du droit au suffrage acceptées en démocratie

Celles-ci peuvent être fondées sur l'aptitude au jugement de l'individu et sont mesurées en fonction de l'âge (21 ans, âge qui fut rabaissé par VGE à 18 ans) ou des d'efficiences mentales éventuelles. Un autre critère de limitation de l'attribution du droit de vote reste moral, il est en effet selon la loi retiré aux personnes ayant commis crime, délit ou ayant été reconnu coupables de corruption. Rappelons à ce titre la notion d'indignité politique qui s'applique aux parlementaires ayant voté pour la loi du 10/07/1940, donc pour l'investiture de Pétain, et aux collaborateurs. Ces personnes ont toutefois bénéficiées d'une amnistie en 1953.

On compte parfois certaines atteintes portées au poids du suffrage. Ceci peut se produire lors d'une répartition de la population en collège avec parfois des inégalités en leur sein, comme ce fut le cas en Prusse. Il faut également citer le système du suffrage plural où certaines personnes sont en possession de plusieurs voix, tel que cela peut se trouver dans les pays nordiques et en Belgique. Le découpage en circonscriptions peut également se révéler inégalitaire, puisque chaque circonscription obtient un représentant ce qui peut s'avérer hasardeux car les découpages sont difficilement parfaits.

* Nécessité du vote secret

Il est en effet la seule garantie d'une expression libre du suffrage universel. Le vote se fait dans un isoloir car l'on s'est rendu compte que son absence était souvent traduite par des représailles. Mais à l'inverse les votes à l'Assemblée sont publics, car les députés et sénateurs sont les représentants du peuple, et qu'ils doivent être soumis au contrôle des électeurs, éventuellement à un contrôle de leur parti, ceci permet des représailles de la part des électeurs au prochain suffrage et présente pour les partis l'avantage de prouver leur cohérence par le respect de leur programme. Un inconvénient demeure, on ne privilégie pas ainsi les initiatives personnelles et a tendance à réduire l'esprit critique. Mais l'absence de publicité du vote des élus peut avoir des conséquences graves pour la démocratie, si les élus ne respectent pas leurs engagements.

* Le droit d'être choisi ou l'éligibilité.

C'est le droit d'être élu...

* Restriction du droit à l'éligibilité

Elle peut se faire par rapport au caractère démocratique en fonction de l'âge du droit de vote. *une restriction de fait

Les femmes sont beaucoup moins souvent élues que les hommes. Selon une enquête de 1993 du conseil de l'Europe, la représentation des femmes en politique atteint son maximum en Scandinavie avec 39% et son minimum en Grèce avec 5,3% juste devant la France avec 5,5% à l'époque ; en 1998, la représentation avoisine les 10%). Plusieurs techniques sont proposées comme remède à de tels clivages :

--La technique des quotas : ils permettraient de rétablir une égalité de fait sur le long terme, ce à quoi il est parfois répondu que si les femmes ne sont pas reconnues, c'est qu'elles n'en cent pas les qualités... --La représentation des femmes dépend des partis. Elle atteint chez les Verts 34% et seulement 3% au RPR. On met généralement les femmes en queue de liste...

Les quotas sont pour l'instant rejetés en France car ils nécessitent une révision constitutionnelle.

2) L'existence d'un choix : le pluralisme.

Le pluralisme : cette notion n'était pas inscrite a fortiori parmi les grandes valeurs de la démocratie, elle était même absente du discours constitutionnel. Elle est pourtant devenue aujourd'hui un des critères les plus sûrs de l'évaluation des régimes. Dans la plupart des pays européens cette notion est fermement ancrée dans les traditions politiques. Elle est une des grandes valeurs que défend la Cour européenne des Droits de l'Homme et est en passe de d devenir de notion de politique générale une règle effective.

* les conditions d'existence du pluralisme

Pour que le pluralisme politique existe, il faut que l'ensemble de la société soit pluraliste, et que l'on reconnaisse les grandes libertés. Selon l'article 4 de la DDHC : "La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits."

Le pluralisme nécessite aussi la liberté d'expression et d'opinion. Ainsi, selon l'article 10 de la DDHC : "nul ne doit être inquiété pour ses opinions même religieuses pourvu que leurs manifestations ne troublent l'ordre établi par la loi. De même, selon l'article 1 1, : "La libre communication de pensées et d'opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi." D'autres libertés sont reconnues, telles la liberté de réunion (1881 en France), la liberté d'association (1901), et la liberté syndicale que l'on retrouve dans le préambule de la Constitution de 1946. Ces libertés sont également reconnues par la convention européenne des droits de l'homme qui a été adoptée par les membres du conseil de l'Europe.

Dans son arrêt de 1979 (le Sunday Times) : "Il n'est pas de société démocratique sans que le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture ne se traduisent effectivement dans son régime institutionnel." Cette décision a eu une grande influence, ainsi le conseil constitutionnel a rendu en 1984, une décision dite "sur l'entreprise de presse" dans laquelle il reprend l'exigence de pluralisme affirmé par la convention européenne.

Dans sa 38ème considération (décision juridique), le conseil constitutionnel déclare ainsi que "La libre communication de la DDHC ne serait effective s'il n'existe pas un libre choix des électeurs."

* Le pluralisme doit-il être illimité ?

Cette question en soulève une autre celle des limites de la participation politique. L'article 4 de la constitution de 1958 déclare que les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage. Ils se forment et exercent leur activité librement et doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie.

En Allemagne, l'article 21 de la loi fondamentale stipule que les partis qui : "d'après leurs buts ou d'après le comportement de leurs adhérents tendent à porter atteinte à l'ordre constitutionnel et démocratique sont inconstitutionnels. "C'est le tribunal constitutionnel qui est compétent pour juger de leur constitutionnalité. Le problème est de savoir quel régime a été adopté et avec quelles dispositions. Cet article vise en Allemagne les partis nazis et le parti communiste.

En France, la constitution elle-même ne propose pas de procédure pour l'affectivité de ce texte. La loi du 10 janvier 1936 prévoit que seraient dissous toutes les associations et groupements qui contestent la souveraineté nationale ou encouragent les discriminations fondées sur l'ethnie.

Pour que ce pluralisme existe, il faut donc certaines limites. Pour que ce pluralisme existe concrètement, il faudrait que tous puissent également s'exprimer...

Selon une Loi de 1988 et de 1995, le pluralisme des partis doit être élargit à l'ensemble de la vie politique et de la vie en générale, à travers un pluralisme religieux et scolaire...

3) Les modalités du choix : les systèmes électoraux

Le système juridique et le fonctionnement des institutions sont fortement influencés par les modes de scrutin et systèmes électoraux. Voir à ce sujet le cours de Paul Bacot.

B/ Le contrôle des gouvernants par les gouvernés

1) Surveillance et manifestation de l'opinion en dehors des mécanismes de responsabilité

* La surveillance

Elle est particulièrement efficace aux Etats-Unis, voire excessive, mais reste traditionnellement très, faible en France.

Les citoyens peuvent directement effectuer un certain nombre de contrôle, tels l'assiduité de leurs représentants au Parlement, le contenu des débats à l'Assemblée. ceux-ci se font généralement par les médias, ce qui peut s'avérer dangereux si les médias se trouvent être sous contrôle...

Cette surveillance peut être indirecte parle biais de l'action des gouvernants, car les deux grandes fonctions du Parlement sont le vote des lois et le contrôle du gouvernement.

* La manifestation de mécontentement ou de satisfaction des citoyens

On la rencontre dans les sondages, avec naturellement le risque que cela implique, à travers les manifestations diverses qui sont, tout comme les Droits de réunion, d'association, la grève (voire l'insurrection en tant que résistance à l'oppression, article 2 de la DDHC ) reconnus par un article de la DDHC. Le Droit à la pétition est assez développé en Suisse, mais beaucoup plus faible en France.

L'Initiative populaire (référendum)est un autre moyen de signaler l'avis de la population, qui n'est guère développé qu'en Suisse et en République gaullienne...

* Un contrôle très limité en cours de mandat

L'essentiel est que ce contrôle ne soit exercé que pendant la durée du mandat des élus. Il peut ainsi reposer sur le simple droit de ne pas renouveler le mandat, doit faible mais fondamental. Son efficacité varie avec la durée du mandat : plus le mandat est court plus le contrôle du peuple est important. L'élection donne sa légitimité à l'élu, ce droit à la non-réélection lie responsabilité, pouvoir et légitimité.

* un droit de révocation très restreint

Le droit de révocation est très rarement reconnu par une initiative populaire bien qu'il existe ce type de procédure en Suisse avec la possibilité de dissolution de l'assemblée du canton. Aux USA, on trouve dans un quart des états le recall qui est un droit de révocation des élus sur initiative populaire qui nécessite la mobilisation d'environ un quart des inscrits et des modalités très compliquées : il n'est donc que très rarement appliqué. Une procédure de ce type existe également à Berlin.

Selon le droit commun, la seule possibilité de révocation des élus est à l'initiative des gouvernants avec dans certains cas l'arbitrage du peuple, voire sa consultation.

Un des principes mêmes du régime parlementaire est la responsabilité du gouvernement devant le parlement : il est ainsi acculé à la démission si sa composition ou la politique menée déplaît à la majorité parlementaire.

Les parlementaires sont élus par le peuple pour les représenter et pour mettre en œuvre un

programme: ils ont donc le devoir de veiller à ce que l'action du gouvernement reflète la volonté du

peuple. C'est donc aux parlementaires d'assumer la responsabilité du contrôle devant le peuple, ce qu'ils ne font en principe qu'en fin de mandat, sauf en cas de dissolution. Par cette procédure, un des deux membres de l'exécutif (donc soit le Président, soit le Premier Ministre) met prématurément fin aux fonctions des parlementaires ou les renvoyer devant les électeurs.

* principe de l'immunité parlementaire

Les immunités parlementaires ont été instaurées afin de protéger les élus contre les vengeances ou attaque du gouvernement. Il faut tout de même bien distinguer irresponsabilité et inviolabilité parlementaire.

Irresponsabilité : les parlementaires peuvent s'exprimer librement dans l'enceinte du Parlement et ne peuvent être sanctionnés par des autorités extérieures pour les propos tenus dans l'enceinte du Parlement. En revanche, ils peuvent être sanctionnés par l'Assemblée elle-même.

Inviolabilité : il faut nécessairement l'accord de la chambre à laquelle appartient le Parlementaire pour pouvoir lever son immunité. Cet accord est nécessaire pour permettre des poursuites pénales engagées par le gouvernement contre cet élu. La révision de la Constitution du 4 août 1995 a permis un allégement de cette inviolabilité.

2) La sanction : la mise en jeu de la responsabilité

Etre responsable politiquement signifie être contraint de tirer les conséquences de ses actes politiques. Dans la conception de la Souveraineté populaire, le contrôle doit être assez important pour permettre le respect de la volonté du Peuple ; l'on tient ainsi la responsabilité politique pour un des fondements de la démocratie représentative. Dans une conception de souveraineté nationale, le contrôle est étroit et le respect de la volonté du Peuple forcément moindre car le système repose sur des représentants à la volonté propre plutôt que sur des délégués. Sur ce plan le choix du mode de scrutin a donc une grande influence et peut aboutir à des résultats contradictoires.

Le scrutin uninominal majoritaire en âge une responsabilité plus personnelle que le scrutin de liste.

Le scrutin de liste à la proportionnelle favorise lui le rôle des partis et éloigne l'élu de l'électeur. Le contrôle sur le contenu politique du mandat et sur le respect du programme proposé lors du vote est ici plus important car les partis exercent sur les élus une influence plus large que les électeurs.

Cette responsabilité politique peut faire l'objet de sanction. L'article 15 de la Constitution stipule en effet que " La société a le droit de demander des comptes à tout agent public de son administration." Jusqu'à la révolution on respectait l'adage selon lequel " le Roi ne peut mal faire", qui s'appuyait sur le fait que sa volonté provenait de celle de Dieu. Par conséquent, il était irresponsable de ses actes et l'assimilation Roi/ Nation / Etat s'étendant à toute l'administration, le Peuple n'avait aucune possibilité de contrôle.

*Responsabilité autre que politique

Elle s'applique aux actes commis par les gouvernants en dehors de l'exercice de leurs fonctions, ils relèvent alors du Droit Commun. Elle s'applique également aux actes juridiques et administratifs accomplis durant l'exercice de leurs fonctions, cette responsabilité est appelée, responsabilité administrative. Pour certains actes c'est la personne publique qui est mise en cause.

Lorsque les fautes commises auraient pu l'être par n'importe quel gouvernement, c'est à dire qu'elles ne sont ni d'une gravité exceptionnelle, ni ne relève de l'abus de pouvoir, ni de la volonté de nuire, on considère que ces fautes sont des fautes de service. En revanche, lorsque ces fautes ont un caractère. personnel, soit dans l'intention, soit dans leur gravité, elles sont taxées de personnelles et l'on pourra se retourner contre l'auteur de ces fautes.

Certaines responsabilités peuvent être parfois mises en cause devant une cour spécialisée : la cour des comptes. Il est également à noter que la responsabilité du Président n'est engagée qu'en cas de haute trahison et selon la Loi du 27 avril 1993, la procédure d'accusation doit se faire devant la haute cour de la République. Un contrôle très limité en cours de mandat et un droit de révocation très restreint sont caractéristiques de ces régimes. Le droit de révocation est très rarement reconnu par une initiative populaire bien qu'il existe ce type de procédure en Suisse avec la possibilité de dissolution de l'assemblée du canton. Aux USA, on trouve dans un quart des états le recall qui est un droit de révocation des élus sur initiative populaire qui nécessite la mobilisation d'environ un quart des inscrits et des modalités très compliquées : il n'est donc que très rarement appliqué. Une procédure de ce type existe également à Berlin.

*Deux grands types d'arbitrage demandés au peuple

Les gouvernements peuvent demander le soutien populaire hors de tout conflit entre les gouvernants. Le meilleur exemple en est les référendum-plébicites de De Gaulle. On peut aussi évoquer la dissolution "à l'anglaise" ou celle française de 1997. La dissolution est à l'origine un instrument destiné aux monarques contre une assemblée rebelle pouvant toutefois produire un effet boomerang. Dans les faits, il a glissé dans les mains du premier ministre et a totalement changé de signification: il ne sert plus à demander au peuple d'arbitrer un conflit entre gouvernants, mais à choisir le moment le plus opportun pour renforcer la majorité parlementaire.

On peut également au peul5Je l'arbitrage des conflits entre les pouvoirs publics constitutionnels. L'instrument est le même, mais il est utilisé dans un esprit différent.

*possibilité de réduire les pouvoirs réels des gouvernants

Elle représente une autre caractéristique du régime représentatif et peut se faire par la cohabitation qui est une diminution des pouvoirs de fait, sans être une réduction des mandats. Son existence en est insuffisante de part l'importance du fait majoritaire qui dans un régime parlementaire se réalise lorsque le gouvernement et le parlement ont la même majorité.

CONCLUSION : même si la responsabilité du peuple reste insuffisante, la définition de la démocratie reste que le peuple est titulaire du pouvoir et l'exerce à travers le choix et le contrôle des gouvernants. Pour que cette démocratie soit libérale, plurielle, il ne suffit pas des éléments de base démocratiques : le pouvoir doit également être limité. Ceci permet de trouver un gouvernement modéré qui remplisse peut-être plus honnêtement ses trois fonctions : délibérer, commander et juger.

CHAPITRE II

POURQUOI ET COMMENT LIMITER LE POUVOIR ?

SECTION 1 : LE CHOIX DE RESTREINDRE OU NON LE POUVOIR

I. UN POUVOIR ILLIMITE DANS LES REGIMES NON-DEMOCRATIQUES

A/ Le refus de la limitation des pouvoirs étatiques

1) Un état tout puissant

Tout dans l'état, rien en dehors de l'état, rien contre l'état. Cette formule a pu être incarnée par le régime mussolinien et les dictatures sud-américaines, soit par le refus du gouvernement par le peuple,; soit, quand on admet apparemment ce principe, mais qu'il se retrouve supprimé dans la réalité. Ces régimes reposent également sur le refus du pluralisme donc sur le refus de l'opposition et de la limitation du pouvoir.

2) La concentration des pouvoirs

Pour qu'un état soit tout puissant, il doit concentrer toutes les formes de pouvoir, et pour ce faire, n'accepter aucune séparation de pouvoir, qu'elle soit horizontale Judiciaire, exécutif, législatif) ou verticale (un seul centre d'impulsion du pouvoir politique dans l'état : refus du fédéralisme et de la décentralisation).

B. La négation des pouvoirs extérieurs à l'état

1) L'opposition au contre-pouvoir supra-étatique

On ne reconnaît ni règles, ni organisme international car leur raison d'être est d'assurer la paix internationale grâce à la paix interne et au moyen du respect des Droits de l'Homme.

2) L'opposition à des pouvoirs traditionnellement extra-étatiques

Elle s'oppose aux pouvoirs qu'elle combat ou entend dominer, tels les médias, les syndicats et les associations, qui peuvent amener à la critique, contester l'Etat et susciter le pluralisme.

Afin d'anéantir ces pouvoirs, ils utilisent différentes techniques. Les régimes autoritaires cherchent ainsi à contrôler ces contre-pouvoirs, et même à en assurer la direction par l'Etat. Les régimes marxistes étaient ainsi caractéristiques d'une volonté d'accaparement de l'économie par l'Etat, alors que la religion est, elle, le fait des théocraties. On note aussi une stratégie d'alliance, par exemple entre le pouvoir industriel et l'Etat dans le régime fasciste, on peut également trouver une stratégie de suppression, opérée par exemple dans les régimes marxistes avec la religion, la famille et la propriété.

II. L'INDISPENSABLE LIMITATION DU POUVOIR EN DEMOCRATIE

A/ L'origine du principe

Aristote observe les institutions de son époque de manière systématique et comparative. Sa méthode est inductive et finaliste, il s'intéresse donc au but recherché dans les différents systèmes. Il remarque que là où le pouvoir est limité, on a gouvernement modéré qui occupe ses 3 fonctions essentielles, à savoir: délibérer, juger et commander.

John LOCKE affirmait en 1690 qu'il est nécessaire de séparer les puissances exécutives et législatives pour obtenir un gouvernement modéré. Il reconnaissait trois pouvoirs : législatif, exécutif et fédératif (défense et diplomatie).

MONTESQUIEU systématise cette analyse en faisant de la séparation des pouvoirs un équilibre dans tous les temps et dans tous les pays, si l'on veut un gouvernement modéré dont le but est de combattre le despotisme, il faut distinguer trois fonctions : exécutive, législative et juridictionnelle. Il écrit ainsi dans l'esprit des Lois (1748) : " C'est une expérience naturelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. Il lui semble donc qu'il faut limiter le pouvoir pour lutter contre l'arbitraire en créant trois pouvoirs distincts avec trois organes distincts.

B/ Une nécessaire actualisation des ces principes

Ces principes ont fait date et il faut les adapter à de nouveaux équilibres...

SECTION II : LES PRINCIPALES MODALITES DE LIMITATION DU POUVOIR

On rencontre naturellement différents moyens. On peut citer tout d'abord la conception mécaniste de limitation des pouvoirs, qui consiste en la création de mécanismes institutionnels capables de limiter le pouvoir (séparation horizontale). Il existe également la théorie américaine des checks and balances, qui est un véritable système de contrepoids limitant le pouvoir des organes. On peut encore trouver la déclaration de droit, qui n'est pas une limitation mécanique mais matérielle du pouvoir telle la déclaration des droits de l'homme, qui fait partie intégrante du Droit.

I. LA DIVISION DU POUVOIR

A/ La division des pouvoirs de l'état

1) La séparation horizontale ou classique des pouvoirs

a/ la théorie de Montesquieu

Montesquieu s'interroge sur les moyens de lutter contre le despotisme. Considérant que la Souveraineté est divisée entre le Roi, l'Aristocratie et le Peuple, il estime que pour qu'une Loi soit juste, elle doit être un compromis entre ces trois forces. Il faut pour réussir ce compromis distinguer les trois grandes fonctions et les remettre chacune à un organe, sans pour autant les isoler entre, elles, car pour former un gouvernement modéré, elles doivent être contraintes à collaborer, pour pouvoir ainsi se limiter mutuellement.

Le pouvoir législatif doit être partagé entre le Roi et les deux assemblées, dites les deux chambres du Parlement. La Loi est ainsi une combinaison entre les volontés des trois forces sociales, puisque la chambre haute correspond à la noblesse et la chambre basse au Peuple.

Le pouvoir judiciaire appartient au Juge qui n'ont par là qu'un bien maigre pouvoir puisqu'ils n'ont selon Montesquieu que la possibilité d'appliquer la Loi. Marie-Anne Cohendet trouve cette idée, révoltante car les juges étaient à cette époque créateurs du Droit...

Rousseau souhaite, lui, l'indivisibilité des pouvoirs mais reprend l'idée de la distinction des fonctions. L'exécutif doit être, selon lui, nécessairement subordonné au législatif car la Loi est l'expression de la volonté générale et que l'exécution de la Loi est par son essence même secondaire.

b/ Classification des régimes politiques en fonction du type de séparation des pouvoirs

La première distinction possible est celle entre les régimes parlementaires où la séparation des pouvoirs est plutôt souple et les régimes présidentiels où la séparation est rigide.

*Le régime parlementaire : une séparation souple

Il existe en effet dans ces régimes de réelles interactions entre les trois pouvoirs qui entretienne des relations de dépendance à la fois sur un plan organique et fonctionnel.

Dans les relations entre organes, on peut d'abord déceler un pouvoir d'action réciproque entre le législatif et l'exécutif. Ce pouvoir est en réalité fondateur du parlementarisme, puisqu'il s'agit de la responsabilité du gouvernement devant le parlement. En contrepartie de cette responsabilité existe le droit de dissolution qui n'est pas lui une condition d'existence du système parlementaire et n'existe d'ailleurs pas dans tous les régimes.

Sur le plan fonctionnel, on note que chacun des pouvoirs a la possibilité d'intervenir dans la fonction de l'autre. Ceci se traduit dans la proposition des lois, dans les droits des ministres à enter et à prendre la parole à l'Assemblée et par l'influence qu'ont les gouvernements sur l'ordre du jour parlementaire.

Responsabilité du gouvernement

La responsabilité du gouvernement devant l'assemblée peut être individuelle ou collective. Lorsque la mise en jeu de la responsabilité du gouvernement est à son initiative, on parle de question de confiance ; à l'inverse, si elle est sur l'initiative des parlementaires, on parle de motion de censure. La responsabilité peut être engagée sur un texte ou sur un programme et peut se faire à n'importe quel moment du mandat du gouvernement mais elle est le plus souvent engagée dès l'entrée en fonction.

Si nous avons affaire à un régime parlementaire moniste, le gouvernement n'est responsable que devant l'assemblée; en revanche, dans un régime parlementaire dualiste, il est responsable devant le Parlement et le chef de l'Etat, qui sont d'ailleurs selon certains auteurs les deux grands centres d'impulsion du pouvoir.

Il est à noter que les régimes parlementaires ont été historiquement dualistes avant d'être moniste.

Différents sens de dualisme

Un régime dualiste est un régime qui comporte deux centres d'impulsion du pouvoir.

Un régime parlementaire dualiste est un régime où le gouvernement st responsable devant le Parlement.

Un régime exécutif dualiste est composé d'un chef de l'Etat et d'un chef du gouvernement.

*le régime présidentiel: une séparation rigide des pouvoirs

C'est un régime dans lequel on opère une distinction des fonctions et ou le gouvernement n'est pas responsable devant le Parlement. On n'y trouve pas non plus de droit de dissolution. Ce type de régime résulte d'une interprétation très consciencieuse de Montesquieu et il est en vigueur aux EUA, mais il fut également le modèle de plusieurs constitutions françaises, telles celles de 1791 et de 1848. Sa grande caractéristique est un isolement organique et fonctionnel des pouvoirs.

Ainsi, aucun des deux organes (législatif et exécutif) ne peut mettre fin aux fonctions de l'autre. Il existe pourtant dans la pratique une possibilité d'action sur l'autre ; on peut par exemple évoquer la procédure américaine de destitution, l'impeachment. Cette séparation est visible sur le plan formel par le fait que les fonctions de l'un ne peuvent empiéter sur celles de l'autre. Les interventions de l'exécutif sur le législatif y sont beaucoup plus limitées que dans le régime parlementaire, mais elles existent tout de même, on relève par exemple le veto américain.

Pour que ce système soit viable, il nécessite en réalité une collaboration quotidienne entre les pouvoirs. C'est là qu'intervient la distinction entre régime et système politique. Le régime politique au sens stricte du terme est définit par des règles constitutionnelles et caractérisé par la distinction des fonctions et la question de la responsabilité du gouvernement. Le système politique correspond, lui, à la pratique constitutionnelle, qui peut permettre de caractériser un système en fonction du poids politique des différents organes. Le système politique influence énormément bon nombre de décisions constitutionnelles relevant de la pratique. Régime et système politique sont donc indissociables.

Certains auteurs ajoutent un critère pour la détermination du régime en tant que présidentiel: le Président doit être élu soit au suffrage direct, soit au suffrage quasi-direct comme aux Etats-Unis.

Mais il faut tout de même savoir que le régime présidentiel ne se caractérise pas par la suprématie du Président.

*remise en cause de la théorie classique de la séparation verticale des pouvoirs

Cette remise en cause s'est surtout faite au niveau de la théorie initiale selon laquelle le juge n'est pas que la " bouche qui prononce les paroles de la Loi ". La Révolution avait en effet, par réaction à l'ancien régime, développé l'idée que le juge ne devait pas faire prévaloir son opinion sur celle du législateur car le législateur son pouvoir du Peuple et que l'on peut considérer la Loi comme l'expression de la volonté générale ; il faut bien noter que cette idée n'a pas du tout pu être appliqué... Les Parlements de l'Ancien-Régime (cours de justice) avaient pour habitude de bloquer les réformes souhaitées par le Roi qui auraient pu permettre une modernisation de la France. C'est en réalité contre ces cours de vieux juges que s'est formée cette idée. La tradition britannique s'oppose complètement à la tradition française ; il règne en effet en outre Manche une forte tradition de confiance dans le juge"' On a donc volontairement rabaissé le pouvoir juridictionnel en France en soumettant largement le judiciaire à l'exécutif Or c'est là qu'intervient la critique revendiquant pour le juge un pouvoir également juridictionnel et de nos jours le juge tend à se libérer de cette tutelle exécutive : il se permet de mettre le doigt dans des affaires politiques, ce qu'il n'aurait jamais risqué auparavant. Il se voit également, en partie grâce à la tradition britannique, reconnaître ce plus large pouvoir réclamé d'interprétation des textes. On peut considérer que l'on passe d'un pouvoir judiciaire strict au développement d'un pouvoir juridictionnel, en particulier en matière de droit administratif et constitutionnel, ainsi qu'en témoigne l'attitude de la Cour Constitutionnelle.

2) La division verticale des pouvoirs

L'Histoire compte une longue période d'identification entre souveraineté, souverain et Etat qui fut longtemps considéré comme un dogme indépassable. Pourtant de nouveaux centres d'impulsion du pouvoir ont pris leur autonomie face à l'Etat par réaction à l'Empereur. Ceci a entraîné une division à l'intérieur de l'Etat et une division entre l'Etat et les organisations internationales. De ce phénomène est née l'idée que le pouvoir pouvait également arrêter le pouvoir dans un sens vertical. Les ONG, par exemple, empêchent les abus de pouvoir des Etats en matière de Droits de l'Homme.

Pour Hamilton, " le pouvoir étant presque toujours le rival du pouvoir (... ), le peuple fera pencher la balance du côté où il se placera. Si ses droits sont attaqués par l'un, il pourra se servir de l'autre pour se défendre ". Tocqueville considère lui qu'il faut imaginer " sous quels traits nouveaux le despotisme pourrait se produire dans le monde " pour mieux pouvoir lui résister. Il lui semble nécessaire de concilier liberté et égalité car "l'esprit d'égalité extrême conduit au despotisme d'un seul"; les individus doivent donc se regrouper pour limiter le pouvoir de l'Etat, ce qu'ils peuvent faire dans des collectivités locales ou des associations.

On peut distinguer deux aspects de la séparation verticale des pouvoirs : l'Etat fédéral et la décentralisation. On s'intéressera d'abord à l'Etat unitaire dans lequel il n'existe qu'un seul centre d'impulsion du pouvoir et les Etats composés où il existe plusieurs centres d'impulsion. Ces derniers comprennent plusieurs Etats proprement dits ayant chacun une personnalité morale sur le plan international.

a/ les états proprement dits

*l'état unitaire (centralisé ou décentralisé)

il ne compte qu'un seul centre d'impulsion du pouvoir, et par là-même qu'un seul gouvernement, qui peut être centralisé ou décentralisé.

1- l'état centralisé

Son système d'administration est caractérisé par un centre unique de décision appartenant tout entier à une personne morale et est exercé uniquement par ses agents. Cet Etat centralisé peut également être concentré ou déconcentré, selon l'absence ou l'existence d'une répartition de l'administration sur son territoire.

2- l'état décentralisé

Il correspond à un système d'administration dans lequel le pouvoir de décision au sein de l'Etat n'appartient pas à l'Etat mais où d'autres personnes de Droit public sont reconnues. Celles-ci administrent librement par des organes propres situés non plus sous l'autorité hiérarchique mais seulement sous le contrôle de l'Etat, soit une population sur un territoire donné, avec des agents territoriaux s'il s'agit d'une collectivité locale, soit un service ou un territoire lorsqu'il s'agit d'établissements publics.

La décentralisation est plus ou moins forte selon la marge d'autonomie laissée aux collectivités locales dans les domaines où elles interviennent, de leur latitude d'action et de l'intensité du contrôle de l'Etat.

On peut parler en France depuis 1982 de décentralisation car la répartition des pouvoirs et des forces politiques ne doivent plus être évaluée seulement au niveau de l'Etat. Il existe d'ailleurs depuis 1982 non plus trois mais quatre niveaux de collectivités locales en France : commune /département / région état.

Ce pouvoir local peut réellement freiner le pouvoir central mais on n'assiste pas pour autant à un régime des collectivités locales bien que les Assemblées élues représentent un exécutif local qui n'est pas responsable devant le législatif car elles restent sous la tutelle de l'Etat.

Lorsque la décentralisation est très poussée et concède des pouvoirs très importants aux régions, on a affaire à un état régional comme en Italie et en Espagne.

* l'état fédéral

Il représente l'état extrême de la décentralisation, mais se développe à part entière puisqu'on y rencontre deux types organisations du pouvoir. Il reste cependant un état unique car le seul état est juridiquement l'état central, puisqu'il est le seul à posséder une personnalité morale sur le plan international. L'état fédéral est un groupement entre des unités politiques et chaque état membre conserve d'ailleurs sa constitution et certaines compétences de gouvernement, au niveau législatif et juridictionnel mais perd sa souveraineté au profit du groupement qui a des compétences plus importantes.

Il repose sur trois grands principes

- l'autonomie des collectivités composantes

- la participation de celles-ci à l'élaboration de la volonté commune de la fédération

- le principe de superposition

Le partage des compétences étatiques se réalise entre deux séries d'organes superposés au niveau des états membres et au niveau de la fédération.

Le fédéralisme d'agrégation est un système où se regroupent plusieurs états en un seul, comme en Allemagne ; le fédéralisme de désagrégation est lui un partage d'un état unitaire en fédération.

b/ les groupements d'états

La division verticale des pouvoirs peut se faire non plus à l'intérieur de l'état mais entre les états *la confédération

Toute forme d'association volontaire entre des sujets de droit conclue pour la protection d'intérêts communs

* la confédération d'états

Association volontaire d'états généralement contigus pour une durée déterminée ou non, où les états restent souverains et gardent donc leur personnalité morale sur le plan international. Ils ne gardent en revanche, pas forcément leur personnalité morale sur le plan interne car ils délèguent aux organes qu'ils ont institué des pouvoirs juridiques pour protéger des intérêts communs, notamment en matière de défense et de diplomatie. Les Etats-Unis étaient de 1781 àl789 une confédération d'états.

*l'union européenne

Entre l'état fédéral et la confédération... Selon l'article 2 deux du traité de Maastricht les principes gouvernementaux de l'UE sont notamment la Convention européenne des droits de l'homme et les règles constitutionnelles traditionnelles communes aux états membres.

B/ La division entre le pouvoir de l'état et les autres pouvoirs

1) De la question du pouvoir partisan à celle de la typologie des régimes et des systèmes

Selon certains auteurs, le phénomène partisan et le phénomène majoritaire en particulier anéantiraient la réalité de la séparation des pouvoirs pour n'en faire plus qu'un mythe. Il convient d'abord de distinguer régime et système pour voir dans quelle mesure la séparation des pouvoirs est effective.

a/ la méthode inductive appliquée à la division partisane du pouvoir

*la division partisane, une remise en cause de la séparation des pouvoirs ?

Comment en effet prétendre à une distinction entre l'exécutif et le législatif s'ils sont tous les deux représentés par le même parti ?

Dans un régime présidentiel l'identité de vue entre le législatif et l'exécutif en période de fait majoritaire affaiblit le législatif alors qu'en cohabitation la séparation des pouvoirs est effective même sur le plan partisan.

b/ du régime au système

*de nombreux éléments à prendre en compte

Olivier Duhamel affirme qu'il est nécessaire d'opérer une distinction entre régime et système

le régime politique au sens stricte du terme représente un ensemble de règles constitutionnelles déterminant l'organisation d'un Etat.

le système politique au sens large désigne le régime tel qu'il fonctionne en pratique.

Le système de variables déterminantes désigne lui un système dans lequel les interactions entre tous les éléments déterminent la structure, configurent l'ensemble. Parmi ceux-ci on relève des éléments juridiques hors des règles constitutionnelles comme les lois sur le système électoral qui influencent naturellement la vie politique, l'âge du capitaine " car si le Président est vieux ou affaibli, il ne se représentera pas et " l'habitus c'est à dire les habitudes mentales qui créent une vision des choses et résultent généralement de l'Histoire comme, par exemple, en France, le débat autour du " domaine réservé " de la présidence. D'autres éléments importants tiennent aux acteurs, à la situation économique voire géopolitique.

Dans le régime politique, on doit également prendre en compte les combinaisons de ces éléments, appelées contraintes déterminantes par Olivier Duhamel et Jean-Louis Parodi ; l'élection du Président au suffrage universel direct et son pouvoir de dissolution accentuent ainsi la tendance présidentialiste du régime.

Il est à noter qu'un même régime politique peut fonctionner dans des systèmes politiques variables.

2) les pouvoirs extérieurs à l'état, des contre-pouvoirs indispensables à la démocratie

a/ Les pouvoirs extra-étatiques

*le risque d'un contrôle par l'état ou d'une domination sur letat par ces pouvoirs

Le risque du contrôle par l'Etat représente le risque d'une dérive autoritaire. Ce contrôle peut se faire par des subventions, un financement occulte.

*nécessité de garantir le pluralisme et l'indépendance de ces pouvoirs

Les dispositions constitutionnelles à cet égard sont variables mais le plus souvent lacunaires. Elles n'ont en tous cas que peu de place dans les constitutions anciennes, tandis que les constitutions plus récentes consacrent réellement le principe selon lequel les partis jouent un rôle important dans la formation de la volonté politique, exigent leur indépendance et se portent garant du pluralisme. Les constituions récentes reconnaissent également la place des syndicats. Le financement public des partis permet d'éviter une déviation vers une ploutocratie et leur garantit une certaine indépendance.

*affirmation de l'indépendance nécessaire de la presse et des médias

place de la religion

Certaines constitutions reconnaissent une place privilégiée à telle ou telle religion, tandis que d'autres comme celle de la France affirme le principe de la laïcité de la République et le respect des croyances de chaque individu. La religion pose également le problème des sectes...

b/ les pouvoirs supra-étatiques

*développement du droit international

Depuis les années 60, il s'est développé à l'échelle mondiale sous l'influence de l'ONU, dans des domaines bien particuliers tels la guerre, les actions humanitaires, les droits de l'homme et le droit à l'environnement. Il existe également au niveau régional comme en Europe et l'on peut même trouver "î de simples conventions multilatérales entre deux pays.

Le droit international est fondamentalement un droit conventionnel, c'est à dire un droit de contrat donc différent du droit de type réglementaire qui impose ses principes. Une convention n'a pas la valeur juridique du traité comme la Déclaration universelle des Droits de l'Homme, mais représente une simple déclaration d'intention. Les Etats sont libres de le respecter ou non puisqu'ils conservent leur Souveraineté.

L'évolution récente du droit international tend à le rendre de plus en plus réglementaire, car il contient des obligations de plus en plus importantes par exemple en matière d'environnement. Le droit international s'applique en principe aux pays et non pas directement aux individus, quoique certains aient un effet direct sur les individus, tels les droits de l'enfance.

Sur le plan international, on cherche à régler les conflits par de l'arbitrage, ce qui peut dénoter d une certaine mollesse mais montre en réalité le souci de ne pas toucher à la Souveraineté des Etats.

* particularité de certains droits européens

L'Union Européenne possède un système qui tend à devenir fédéral. Ainsi les nonnes originaires sont des traités et les normes dérivées crées par l'Union ne sont que des recommandations dépourvues de valeur juridique. Les directives communautaires représentent, elles, des obligations en matière de but mais laissent les états libres des mesures à adopter. Les règlements sont en revanche des impératifs en matière de finalité et de moyens. L'article 2 du traité de Maastricht stipule que les traités doivent être considérés comme des principes généraux du droit de l'Union, reconnaît les droits de l'Homme tels qu'ils ont été formulés par la Convention Européenne des Droits de l'Homme et les traditions constitutionnelles communes aux pays de l'Union. Les Droits de l'Homme sont adoptés dans le cadre du conseil de l'Europe qui a mis également en œuvre une juridiction, la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui a la spécificité de pouvoir imposer aux Etats le respect de la Convention. Cette cour apparaît comme réellement révolutionnaire car elle permettent enfin de protéger l'individu de l'Etat...

* problèmes constitutionnels

La France reconnaît dans l'article 55 de la Constitution les traités ou accords qui ont été régulièrement ratifiés ou approuvés, dès leur publication. Ils sont pourtant publiés parfois des années après leur ratification... Certains traités nécessite même parfois une modification de la Constitution, telle que le stipule la Loi du 25 juin 1992 consacrée à la Communauté Européenne et à l'U-E. Ceux-ci sont considérés comme une autorité supérieure aux lois, sous réserve que chaque accord ou traité soit appliqué par les autres parties. Ce principe de réciprocité n'est pourtant pas toujours appliqué en matière de convention humanitaire et la Convention des droits de l'Homme n'y est pas soumise.

Le principe de réciprocité dans les contrats pose problème au Conseil Constitutionnel qui doit vérifier la conformité des conventions à la Constitution avant leur adoption au nom de l'article 54 de la Constitution. Or si le traité n'est pas constitutionnellement conforme, il faut réviser la Constitution ou ne pas adhérer à la Convention, ce qui nécessite une modification de la Convention.

En revanche la Constitution n'indique pas clairement qu'il faut vérifier la conformité des Lois aux conventions. Mais si l'article 55 indique que les Conventions sont supérieures aux lois sur le plan juridique, elles doivent aller dans le sens de la convention et le Conseil Constitutionnel doit finalement vérifier leur conformité depuis une décision constitutionnelle du 15 janvier 1975. mais le Conseil Constitutionnel s'abrite derrière le principe de réciprocité et refuse de se prononcer. La réciprocité rend en effet aléatoire l'application d'une Convention et une loi non conforme à la convention ne doit pas être forcément rejetée car elle peut devenir valable si la Convention ne l'est plus. Le Conseil Constitutionnel a ainsi implicitement laissé ce contrôle aux autres juges, qui ne pourront le faire qu'au cas par cas.

Depuis l'arrêt Nicolo en 1989, le Conseil d'Etat a enfin accepté d'écarter une loi contraire à un traité, ce que les juges ne faisaient pas auparavant.

II. L'OBLIGATION DE RESPECTER LES DROITS DE L'HOMME

Le débat sur la supra constitutionnalité intègre que le fait que certaines règles puissent être supérieures à la Constitution, ce qui est le cas des droits de l'Homme. Ces droits s'imposeraient alors au constituant lui-même et l'on aurait affaire à une constitution " jus-naturaliste ", reprenant l'idée que l'on ne fait pas les droits mais que l'on ne fait que les déclarer. Ainsi, selon l'article 2 de la DDHC, " le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme ".

Pour d'autres, en revanche, le droit naturel est construit et peut appartenir à des conceptions différentes ; le moyen le plus sûr de les garantir est de les inscrire dans le droit positif Le débat sur la procédure de révision des droits de l'homme est encore plus compliqué...

A/ L'affirmation des droits de l'homme par la Constitution

1) un objectif général commun à tous les systèmes : limiter les pouvoirs des gouvernants par la garantie des Droits de l'Homme

Dès 1789, on limite le pouvoir du législateur, ainsi qu'en témoigne l'article 5 de la DDHC la Loi n'a le droit de défendre les actions nuisibles à la société ". Selon l'article 6, " elle doit être la même pour tous " et selon l'article 8, " elle ne doit établir que des peines nécessaires ". La Loi est l'expression de la volonté générale, en tant que les citoyens participent directement à son élaboration, elle devrait en principe et de manière mécanique respecter les Droits de l'Homme.

2) des modalités variables

a/ vision procédurale et universaliste des droits de l'homme

Le modèle anglo-saxon révèle une vision procédurale marquée d'empirisme et de pragmatisme.

Ainsi la magna carta, la grande charte de 1215 et l'habeas corpus de 1679, illustre bien cette idée selon laquelle on pense que l'aménagement de certaines procédures garantit les lois.

Le modèle français du 26 août 1789 consiste seulement dans l'énonciation de principes où le contenu est plus visé que la procédure. Mais le plus souvent on allie ces deux traditions.

b/ la distinction contestable entre générations de droits

On distingue généralement 3 générations de droits.

La première génération recouvre droits civils et politiques, c'est à dire ceux reconnus en 1789 et qui sont selon Benjamin Constant des Droits-libertés.

Remarque : distinction entre liberté des anciens et liberté des modernes

Pour les anciens, la liberté consistait dans le droit de participer à la vie politique ; tandis que pour les modernes elle est la jouissance de l'indépendance, la garantie d'une sphère d'autonomie des individus contre l'Etat.

La deuxième génération nait après la seconde guerre mondiale et consacre des droits qui vise l'individu socialement situé (la femme, le travailleur, l'enfant) comme le droit au travail, la droit au repos, le droit au loisir. Ce sont ceux-là que l'on surnomme parfois les " droits d'assistés ".

La troisième génération fait apparaître des droits comme le droit à la paix, au développement, à l'environnement, ce sont des droits qui s'adressent à l'individu citoyen du monde.

Cette approche nous fournit un éclairage intéressant sur l'évolution de la conception des Droits de L'Homme, mais est dénuée de pertinence sur le plan juridique, surtout en France, car le Conseil Constitutionnel prend en bloc la première et la deuxième génération. La cour européenne ne reprend pas non plus cette distinction.

c/ des modalités variables de reconnaissance formelle

La place qui leur est faite dans la Constitution varie, puisqu'ils peuvent faire partie du préambule, du début, d'un amendement, voire ne pas y figurer comme en Grande-Bretagne.

La procédure de révision des droits de l'Homme est généralement très difficile ; elle est même parfois interdite, comme en Allemagne ou en Italie, ce qui n'est pas étonnant, ces deux pays ayant connu le fascisme.

Une autre différence peut être faite, en distinguant les pays où les droits de l'Homme sont l'affaire du juge constitutionnel et ceux où ils reviennent au juge de droit commun.

B/ L'indispensable intégration des droits de l'homme de la C.E.D.H.

La Convention européenne des droits de l'Homme a donc été adoptée dans le cadre du Conseil de l'Europe en 1950 en vue de garantir la paix.

Pour ce qui est des pays de l'Est, l'intégration à la Convention a posé des problèmes, car si elle a eut l'avantage de les mener à la démocratie, le manque de tradition démocratique de ces pays qui influence forcément leurs juges nommés à la Convention peut expliquer une récente régression dàns la lutte pour les droits de l'Homme.

La Convention opère une distinction entre les droits intangibles, comme le droit à la vie, la prohibition de la torture, le principe de la dignité de l'homme et l'interdiction de l'esclavage et les droits inconditionnels qui peuvent faire l'objet de modification par les états.

Cette convention insiste sur certaines règles de la prééminence du droit, qui doit être équitable et faire l'objet d'un délai raisonnable, et dans l'article 8 sur le droit à la famille, à la vie privée et au respect du domicile, dans l'article 17 sur le fait que l'on ne peut pas utiliser ce droit dans un autre but que pour celui pour lequel on l'a invoqué (" pas de liberté pour les ennemis de la liberté ").

Elle a été intégrée au droit de l'Union Européenne par l'article 2 du traité de Maastricht.

TITRE II

L'EVOLUTION DES MOYENS VISANT A ASSURER L'EFFECTIVITE DE CES PRINCIPES

Chapitre 1 : Les techniques relatives à l'édictions de normes

I. L'affirmation de la suprématie constitutionnelle dans la hiérarchie des normes.

II. La quête de la stabilité des règles constitutionnelles.

Chapitre 2 : Les moyens de contrôle de l'application des normes

I. La conception mécaniste ou le contrôle politique

II. Le développement du contentieux, le contrôle de constitutionnalité

CHAPITRE I : LES TECHNIQUES

RELATIVES A L'EDICTION DES NORMES

SECTION 1 : L'AFFIRMATION DE LA SUPREMATIE CONSTITUTIONNELLE DANS LA HIERARCHIE DES NORMES

On dénote dès 1789 une forte idée de hiérarchie des normes. Selon une conception naturaliste, les Droits de l'Homme sont au-dessus de la Constitution, elle-même au-dessus des lois qui sont au-dessus des actes administratifs, etc...

On opère généralement une distinction entre les sources formelles et les sources matérielles du Droit. Les sources matérielles reposent sur des fondements, telle la religion, la philosophie et n'ont aucune valeur juridique. Les sources formelles peuvent être des textes, la jurisprudence voire la coutume (qui n'est pas reconnue en France). La doctrine peut dans le cadre du Droit international être reconnue comme une source formelle du droit.

On appelle bloc de constitutionnalité l'ensemble des nonnes, des valeurs constitutionnelles résultant de textes ou de la jurisprudence.

Les règles de droits font partie d'un ordre juridique qui est un système hiérarchisé où chaque norme trouve sa validité dans une nonne supérieure à laquelle elle doit être conforme. Le droit constitutionnel se définit donc comme l'ensemble des nonnes qui ont une valeur supérieure à d'autres normes et qui ne sont elles-mêmes pas fondées sur aucunes autres normes juridiques. Il est la garantie formelle des normes matérielles.

SECTION II : LA QUETE DE STABILITE DES REGLES CONSTITUTIONNELLES

On cherche à donner une certaine stabilité aux textes constitutionnels, sans pour autant faire de la Constitution un ensemble rigide et inadaptable.

On distingue les constitutions rigides des constitutions souples, dans la modalité de révision de la Constitution : si cette révision est plus contraignante que celle d'une loi ordinaire, on a affaire à une constitution souple, si l'on a affaire à une procédure pas plus exigeante que celle de la révision d'une loi ordinaire, c'est que la constitution en question est souple.

Les constitutions sont de toutes manières généralement difficiles à réviser et une révision fait intervenir les autorités dotées du pouvoir constituant dérivé. Une constitution trop rigide pose naturellement des difficultés d'adaptations.

CHAPITRE II : LES MOYENS DE CONTROLE DE L.'APPLICATION DES NORMES

SECTION I : LA CONCEPTION MECANISTE, OU LE CONTROLE DE L'APPLICATION DES NORMES

On a cru pendant des siècles que le respect des règles serait imposé par le mécanisme même de ces règles. Cette conception reste valable et essentielle. On s'est pourtant aperçu pendant la deuxième guerre mondiale que ceci n'était pas suffisant, car il existait pour les gouvernants une possibilité de violer la Constitution et les droits de l'Homme.

SECTION I : LE DEVELOPPEMENT DU CONTENTIEUX, LE CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE

I. NECESSITE ET LEGITIMITE DE CE CONTROLE

A/ Garantir l'effectivité de l'état de droit : une nécessité reconnue en démocratie

Sous l'influence de Kelson nocit, en 1920, la première cour constitutionnelle européenne, en Autriche. La théorie d e Kelson était purement une théorie de droit, dont l'objet est de faire du droit une véritable scinde, en centrant l'étude sur la hiérarchie des normes. L'affirmation de la hiérarchie de normes supposait une cour constitutionnelle pour en assurer le respect. Kelson crée donc un modèle original selon lequel le contrôle de constitutionnalité est confié non plus à des juges de droit commun mais à une cour spécialisée, afin que ce contrôle revête un caractère politique. Ce modèle où des hommes d'expérience politique siègent avec des juristes sera appelé modèle européen ; il sera adopté par l'Allemagne de Weimar et l'Espagne de 193 1.

Le modèle américain sera développé dans quelques pays dès le XIX' siècle, mais c'est surtout après la deuxième guerre mondiale que l'évolution du contrôle de constitutionnalité aura lieu : partout ou la démocratie progresse, où l'état de droit se développe, on crée un contrôle de constitutionnalité qui est le plus souvent confié à une cour. Il devient en réalité indispensable pour l'état de droit moderne.

B/ Une légitimité discutée

Edouard Lambert développe au début du XX' la théorie du gouvernement des juges. Il considère que la Cour Constitutionnelle américaine bloque les institutions élues. Les 'uges, n'étant pas les représentants du peuple, ont un pouvoir bien trop important, puisque par leur interprétation de la Constitution, ils peuvent empêcher la volonté démocratique. Cet épouvantail du gouvernementales juges est souvent brandit par les gouvernements en place, qui reproche au juge de limiter le pouvoir législatif pour assurer sa soumission au pouvoir constituant.

S'il y avait impossibilité pour le peuple de reprendre le pouvoir constituant, il y aurait effectivement un risque de blocage, mais en l'occurrence, le juge constitutionnel ne paralyse pas les réformes, il empêche l'adoption de lois contraires à la Constitution ou contraint les législatifs à modifier la Constitution.

Plus récemment, on a prononcé quelques critiques, telles la théorie réaliste de Troper. Pour lui c'est l'interprétation des normes qui crée leur sens qui n'existe pas dans le texte seul. Il s'ensuit que le contrôle de constitutionnalité a un pouvoir constituant. Il existe pourtant certaines contraintes qui limitent le pouvoir du juge constitutionnel...

II. UNE ORGANISATION DIVERSIFIEE DE CE CONTROLE

A/ Diversité quant à l'objet du contrôle

1) Sur le plan formel

Le contrôle de constitutionnalité n'est pas seulement un contrôle de la constitutionnalité des lois. Il existe également un contrôle de légalité, qui signifie au sens large le contrôle de la conformité d'une norme à la norme supérieure quelle qu'elle soit. Au sens stricte, elle désigne le contrôle de la conformité d'un acte de valeur infralégislative à la loi. On parle aussi de contrôle de conventionnalité qui vérifie la conformité d'une norme à une convention.

En France, le Conseil Constitutionnel procède au contrôle constitutionnalité des traités avant leur ratification, au titre de l'article 54 de la Constitution. Il contrôle aussi la constitutionnalité des lois avant leur promulgation, au titre de l'article 61. Dans les deux cas, il n'opère ce contrôle que s'il est saisi. Le contrôle de constitutionnalité sur d'autres normes peut être fait par le juge administratif. Cependant, cela pose le problème de la loi écran : s'il y a une loi entre l'acte administratif et la Constitution, on considère dans certains cas que la Loi fait écran et empêche l'application directe de la Constitution. Les lois écran sont aujourd'hui en baisse. Depuis Nicolo, on considère que l'écran législatif devient transparent en matière de contrôle de conventionnalité et le traité s'impose.

2) Sur le plan matériel (contenu)

Toutes les règles contenues dans la Constitution, quel que soit leur objet, peuvent être l'objet &un contrôle. Il s'opère principalement dans deux grands domaines, qui sont la séparation des pouvoirs, qui peut-être une séparation verticale (contentieux entre état fédéral ou régional et état central) ou une séparation horizontale. Ce contrôle à l'horizontal, donc entre organes constitutionnels, est assez limité en France. Le Conseil Constitutionnel est le "chien de garde " de la Constitution...

B/ Diversité quant à la procédure du contrôle

1) la (les)juridiction(s) compétentes, système européen ou système américain

Système européen système américain

contrôle de Cour spécialisée, contrôle Tous les tribunaux,

constitutionnalité à connotation juridique de droit commun

composition des juristes, sauf en France juges de droit commun

cours

nomination des influence des autorités politiques Cour suprême:

juges Allemagne = combinaison législatif nommés par le Président

exécutif, avec une participation des EUA

du Parlement

durée du mandat de 6 à 12 ans, mandat non à vie

renouvelable

2) le moment du contrôle (a priori, a posteriori)

Il peut se faire avant ou après un litige concret sur l'application de la Loi, avant la promulgation de la Loi, comme en France. Cette dernière solution a l'avantage d'apporter une sécurité juridique et &être plus rapide mais l'inconvénient que la saisine ne soit pas automatique et qu'on laisse passer des lois inconstitutionnelles.

III/ EFFICACITE VARIABLE AU REGARD DE L'OBJECTIF COMMUN QU'EST LE DEVELOPPEMENT DE L'ETAT DE DROIT

Au regard de l'objectif constant qu'est le développement de l'état de droit, le contrôle peut paraître inexistant puisqu'il ne se fait que par certains actes de gouvernement et par référendum. Il n'en demeure pas moins une organisation efficace si l'on combine voie d'action et voie d'exception comme en Italie, au Portugal et en Allemagne. L'efficacité varie en réalité avec la conception générale du juge, de la Loi et des Droits de l'Homme. Dans certains pays, les droits de l'homme sont seulement des objectifs de l'Etat et ne sont donc pas sanctionnables.

Le contrôle de constitutionnalité est une arme très importante et globalement efficace pour garantir le respect des règles constitutionnelles.

DEUXIEME PARTIE

UN DROIT DIVERSEMENT AMENAGE DANS LES DEMOCRATIES

TITRE I

LES PRINCIPAUX REGIMES POLITIQUES ETRANGERS

Chapitre 1 : Les régimes démocratiques hors de l'Union Européenne

I. Les aléas de la démocratie dans la plupart des pays

II. Le renforcement de la démocratie dans les pays stabilisés

Chapitre 2 : Les pays de l'Union Européenne

I. Une organisation variable du régime parlementaire

II. Des approches diverses de l'état de droit et des rapports politiques

CHAPITRE I : LES REGIMES DEMOCRATIQUES HORS DE L'UNION EUROPEENNE

Les gouvernements sont désignés et contrôlés par le peuple à l'occasion d'élections régulières et pluralistes. Dans la plupart des pays, la démocratie reste pourtant aléatoire et 4/5 de la population vivront en l'an 2000 dans des pays en voie de développement dont beaucoup sont loin de la démocratie.

SECTION 1 : LES ALEAS DE LA DEMOCRATIE DANS DE NOMBREUX PAYS

I/ LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE : CONDITION ET CONSEQUENCE DE LA DEMOCRATIE ?

Il y a presque une corrélation exacte entre pays développé économiquement et pays démocratique, pourtant la relation entre les deux n'est pas linéaire mais circulaire. Le monde des affaires a en effet besoin d'institutions stables. Quand il y a développement économique, les individus veulent participer à la vie politique, ce qui signifie que la plupart des besoins élémentaires sont satisfaits, que le niveau de vie est relativement élevé.

IIÀ litique 9 x deux fact @urs abili é

Du communisme à la démocratie

La démocratisation semble pour l'instant instable dans les pays de l'Est, tout comme en Afiique.

Entre 1989 et 1991, on a pu assister à l'effondrement des régimes communistes qui ont évolués vers un régime parlementaire bi-représentatif Ainsi, la constitution Russe de 1993 stipule que le Président est élu au suffrage universel direct pour 4 ans et nomme un gouvernement responsable devant la Douma. Mais, l'absence de traditions démocratiques, le manque de structuration des partis politiques comme en Pologne et le risque du développement d'extrémisme freîne la démocratisation de ces pays

qui connaissent de plus une situation économique défavorable et voient émerger l'influence d'une mafia.

Le même problème se pose souvent en Afrique où l'on essaie de sortir d'un système de parti unique.

L'intégrisme religieux, menace pour la démocratisation de nombreux Pays en Voie de développement

Ceci concerne l'Afrique, l'Amérique Latine et certains pays d'Asie. 55 pays sont marqués par l'Islam et regroupent 1,2 milliards de musulmans. La décolonisation a entraîné un rejet des institutions contraires aux traditions des pays et mené à une quête d'identité, notamment à travers la religion. Si la religion occupe une place plus importante dans le régime que la politique, on se trouve dans une théocratie et non dans une démocratie, quelle que soit la religion. La théocratie pose le problème de l'intégrisme et de l'égalité des sexes, qui sont naturellement non compatibles avec le développement de la démocratie.

On peut citer les cas d'Israël où l'intégrisme a de plus en plus d'influence sur la vie politique et les cas

de l'Algérie et de l'Inde où les partis religieux sont particulièrement développés.

SECTION II

Le renforcement de la démocratie dans les pays stabilisés

Dans la plupart des pays, le régime est parlementaire, sauf en Suisse et aux Etats-Unis.

z-LE CHOIX D'INSTITUTIONS

32

L'Inde et le Japon ont adopté nos principes occidentaux de manière artificielle sous influence américaine après la deuxième guerre mondiale. Le régime Japonais parlementaire et monarchique présente un mélange avec les traditions (monisme, soumission à l'ordre politique, économique et familial).

Il/ LES EXCEPTIONS: LES ETATS-UNIS ET LA SUISSE

Dans les régimes non parlementaires, existe une distinction des fonctions : le législatif et l'exécutif restent indépendants sans avoir la possibilité d'agir l'un sur l'autre.

Le régime des Etats-Unis est présidentiel et bi-représentatif, fondé sur le principe de contrepoids (collaboration constante des pouvoirs). Le pays est indépendant depuis 1776 et sa constitution est la plus ancienne qui soit toujours en vigueur, bien que modifiée par de nombreux amendements.

L'indépendance organique et fonctionnelle de ses institutions n'est que très relative, les organes n'ayant pas la possibilité d'exclure l'autre, ils sont obligés de s'entendre.

* Isolement relatif des pouvoirs représentant le peuple : législatif et exécutif

Le Président est élu pour 4 ans par un système de grands électeurs donc quasi direct. Comparativement au président français, le président américain a beaucoup moins de pouvoir. S'il possède l'exécutif, il ne peut dissoudre l'Assemblée ; mais il reste Chef des Armées, négocie les traités, nomme les Ambassadeurs, les membres de l'administration et des Tribunaux fédéraux. Il possède également le droit de grâce et le droit de veto. Ce veto est classique, il peut l'opposer à une décision rendue par le Parlement et ne peut être surmonté qu'à la majorité des 2/3 dans chaque assemblée. Il possède également le "line item veto" qui lui offre la possibilité de s'opposer seulement à certaines dispositions de la loi. Le "pocket veto", veto de poche, en application depuis 97 permet au Président de ne pas promulguer la loi votée à la fin de la session, ce qui oblige le Congrès à reprendre toute la procédure législative à la session suivante. Ces vetos lui confèrent le pouvoir de participer à la production des lois, il peut également proposer des lois à travers des discours sur l'état de l'union et propose le budget. Le président a également un pouvoir réglementaire en tant que directeur du gouvernement : il peut révoquer chaque membre et c'est toujours son avis qui prime au sein du gouvernement. L'administration dépend également du président et change généralement avec l'arrivée d'un nouveau président. L'executive office of président compte près de 5000 personnes (CIA, ... ).Le président est donc réellement puissant mais si la majorité au Congrès lui est hostile, il voit sa marge de manoeuvre se réduire considérablement.

* Le congrès : un véritable pouvoir (un système congressioniste ?)

La Chambre des Représentants réunit 438 membres élus tous les 2 ans. La majorité est le plus souvent démocrate. Le Sénat comporte lui 100 membres, soit 2 par Etat, élus pour 6 ans et renouvelés par tiers tous les deux ans.

Le Congrès a une session annuelle de Janvier à Juillet. Le président de chacune des chambres a une grande influence, ainsi que les présidents des commissions d'enquête.

Il a l'initiative des lois, il les vote. Il a le pouvoir de déclarer la guerre, il élabore le budget et par ses décisions en matière de commerce, il subit l'influence du Parlement fédéral.

Le Sénat autorise la ratification des traités avec une majorité des 2/3. La procédure peut être détournée en présentant les traités sous forme d'accords internationaux. Il accepte également la nomination des membres du gouvernement, des hauts fonctionnaires, des militaires et des juges fédéraux ; il participe ainsi au pouvoir exécuti£ Il faut citer la procédure d"'impeachment" (destitution), en vogue ces derniers temps...

33

Le Congrès a en ce sens un réel pouvoir de contrôle, mais les Etats-Unis ont globalement développé une puissance de l'exécutif au détriment du législatif, ce qui en fait un régime présidentiel.

Le principe de contrepoids érigé en système

Dans le régime politique, il consiste en un système de marchandage, favorisé par l'absence de discipline de vote et rend la cohabitation une constante...

CHAPITRE Il

LES PAYS DE L'UNION EUPOPEENNE

SECTION 1

UNE ORGANISATION VARIABLE DU REGIME PARILEMENTAIRF,

I/ LES REGIMES MONOREPRESENTATIFS,

OU LE PARLEMENT EMANATION ET SOURCE DU POUVOIR

34

Le chef de l'état n'a pas le pouvoir de décider de l'orientation politique gouvernementale qui est nécessairement déterminée par la majorité parlementaire. La cohabitation est donc impossible car il y identité entre le gouvernement et le parlement. Selon certains auteurs, dans les régimes parlementaires monoreprésentatifs monistes, la responsabilité du gouvernement devant le Parlement est purement fictive car les parlementaires ne renversent jamais un gouvernement qui a les mêmes idées. N'est-ce pas plutôt parce que cette règle de responsabilité est effective que celui-ci n'est pas renversé ? Cette règle n'a en réalité qu'un rôle préventif, la notion d'équilibre entre les pouvoirs est fictive, il faut seulement considérer l'aptitude d'un pouvoir à empêcher les abus d'un autre, cette aptitude demeure d'ailleurs également quand il y a identité partisane.

Il/ LES REGIMES BIREPRESENTATIFS?

OU LA RECHERCHE D'UNE NOUVELLE REPARTITION DES POUVOIRS

La question de la division partisane des pouvoirs va jouer un rôle important pour expliquer les écarts potentiels entre régime et système. La division partisane des pouvoirs peut aboutir à une limitation de la séparation des pouvoirs, si l'on entend par là une opposition entre les pouvoirs. Mais si l'on entend par séparation des pouvoirs une distinction de fonctions, la division partisane ne nuit pas à celle-ci.

*Une influence déterminante sur le systèiîle politique

Que l'on soit en régime parlementaire ou présidentiel, en régime monoreprésentatif ou bireprésentatif, la question de la séparation des pouvoirs est intéressante.

Elle appara7it d'abord comme un moyen juridique accordant un certain statut, une reconnaissance d'utilité publique ou un simple agrément. Elle peut également correspondre à un octroi de prérogatives de puissances publiques, à l'exemple des fédérations sportives qui ont des pouvoirs de personne publiques, comme interdire à quelqu'un de jouer sur le plan international.

C'est en réalité un moyen pour éviter que des pouvoirs fassent concurrence ou domine l'état comme les multinationales financières ou les médias. Il faut ainsi que l'Etat se dote de règles qui lui permettent de ne pas être autoritaires sans être dominé.

SEMON II

bES APPPOCHES VAPIABLES DE L'ETAT DE DPOIT

II Le clivage Nord/Centre-Sud sur l'Etat de droit

AI Au nord -. confiance en Ici tradition

1) Quant ciux rôles respectif s des textes et des pratiques

2) Quant à l'orgcinisation du contrôle de constitutionnalité

35

B/ Au centre et au sud prudence par les institutions

1) rigueur et précision des textes constitutionnels

2) l'adoption généralisée du modèle autrichien de contrôle de constitutionnalité

II/ UN CLIVAGE PLUS NUANCE SUR LES DIFFERENTES ACCEPTIONS DU DEBAT POLITIQUE ET DE LA VOLONTE GENERALE

A. la démocratie par le consensus

1) l'expression diversifiée et généralement pacifique des courants d'opinion

2) De la dilution de la volonté à celle de la responsabilité

B/ Ici démocratie par l'alternance de deux blocs opposés

1) le choix et le contrôle des gouvernants par le peuple

2) brutalité de l'alternance et simplification des choix

Titre II

LES INSTITUTIONS FRANÇAISES

Chapitre 1 : L'histoire, expériences et habitus

I. Près d'un siècle d'errements à travers différents régimes

II. 80 ans dominés par la pratique parlementaire

III. L'immonde régime de Vichy

Chapitre 2 : La Vème République, palinodies et constance

I. La recherche de l'équilibre à travers la fluctuation des systèmes

II. Un régime et des systèmes aux déséquilibres variables

III. La progression constante de l'état de droit démocratique libéral

Chapitre I : L'HISTOIRE, EXPERIENCES ET HABITUS

L'histoire constitutionnelle française est particulièrement riche ; ces nombreuses expériences ont créé des habitus.

SECTION 1 : PRES D'UN SIECLE D'ERREMENTS A TRAVERS DIFFERENTS REGIMES: 1789-1870

II L'échec de la monarchie

A. 1791 : une séparation trop rigide des idées et des pouvoirs

Le Roi utilise trop souvent ' le droit de veto, comme on ne peut pas se débarrasser de son pouvoir , on l'élimine physiquement, ce qui mène à l'expérimentation de la République.

B/ l'ébciuche d'un régime parlementaire - 1814-1830, la Restauration

1) des institutions et des hommes trop archaïques et autoritaires sous la première Restauration (1 814-1830)

La charte de 1814 est octroyée par le Roi aux français, mais la souveraineté reste monarchique et de droit divin. Le suffrage est restreint et censitaires, les pouvoirs mal repartis :le législateur garde un pouvoir faible et le Roi conserve un pouvoir très puissant.

En 1824, Charles X succède à Louis XVIII. Dès 1827, la situation de cohabitation entre Charles X et la chambre oui lui est hostile est particulièrement tendue. Le Roi finit par dissoudre l'assemblée mais les résultats des nouvelles élections ne lui sont pas beaucoup plus favorables, la nouvelle chambre lui étant également hostile, ce qui le fait procéder à une nouvelle dissolution. C'est de cette période que date la limitation temporelle du droit de dissolution.

Charles X finit en exil en 1830, à la suite de l'épisode des 3 glorieuses.

2) la libéralisation parlementaire sans la démocratie

La France bénéficie d'un Roi beaucoup plus ouvert qui se soumet à la charte de 1830. Le pouvoir des assemblées est naturellement renforcé et le Roi ne peut plus suspendre l'exécution des Lois.

Ceci mène en 1846 au débat entre Thiers et Guizot sur la place du Roi. Thiers estime en effet que " le Roi règne, mais ne gouverne pas", ce qui revient à caler la France sur le modèle anglais, alors que Guizot pense que le "Trône n'est qu'un fauteuil vide". On retrouve cette dualité tout au long de l'histoire constitutionnelle. Ainsi, l'opinion de Guizot est que le Roi ne peut gouverner que si les chambres le soutiennent, c'est la conception orléaniste du pouvoir qu'illustre bien Lou1s-Philippe, quand il dit qu'il veut mener son fiacre. La conception dualiste du régime politique est que le gouvernement doit avoir la confiance du Roi et des Assemblée puisqu'il est responsable devant les deux. Le régime français n'a pas pu évoluer vers le modèle anglais d'organisation du pouvoir à cause d'une insuffisante démocratisation. La chute de ce régime politique vient de l'instabilité gouvernementale, de la restriction de la liberté et de l'attachement à un régime dualiste.

II/ Des Républiques non-viables du fait d'une séparation trop rigide des pouvoirs

A. 1792-1799 : l'impossible régime directorial

L'idéal démocratique est vite oublié. La constitution de 1793 fut qualifiée par La Charrière d' "institution peu brillante conduite par des hommes qui ne l'étaient pas plus." C'est aller un peu loin...

B/ 1848 : une République à l'américaine bientôt confisquée

On sort du suffrage trop restreint de la monarchie et le peuple se v oit enfin octroyé le suffrage universel, certes masculin mais qui représente tout de même chaque foyer. La Constitution adoptée se ressent de l'influence de Toqueville et peut la qualifier de Constitution à l'américaine. Piat, Lamartine, La Chanière, Thiers interviennent dans le débat pour l'élection du président au suffrage universel direct. Il fut narré comment Lamartine passait pour une fille et comment Thiers considérait Bonaparte comme un crétin que l'on pouvait mener par le bout du nez, ce que l'on sait avoir été un peu présomptueux.

III/ Les dictatures césaristes -. les deux Empires

A. le masque : Suffrage Universel et plébiscite

Les 'élections étaient trafiquées et les dirigeants manipulés. Le plébiscite était plus l'abandon de la souveraineté que son expression bien qu'ils furent les moyens de légitimation des dirigeants.

B/ derrière le masque populiste -. la dictature

Le pouvoir vient d'en haut, même si la confiance vient d'en bas. On peut prendre ce régime comme une dictature car les dirigeants ont le contrôle de tous les pouvoirs et bénéficient d'une irresponsabilité politique totale. Le l' empire s'était effondré, le second a évolué vers un régime parlementaire ou l'empereur n'est plus rien si ce n'est une machine à contreseing.

Section 2 : 80 ANS DOMINES PAR LA PRATIQUE PARLEMENTAIRE: 1875-1958

L'Assemblée élu en 1870 est composée de 400 députés monarchistes sur 650, ce qui l'expression de la volonté de paix des français. La division entre les partisans des Bourbons et des Orléans évite le retour à la monarchie. Après la répression de la Commune, les députés s'entendent un septennat présidentiel qui reviendrait au Comte de Chambord (loi de 1873). L'amendement Vallon instaurant la République passe à une voix près en 1875 et le Président sera élu pour 7 ans par l'Assemblée.

I/ La III' République - du régime parlementaire au système d'assemblées.

Ce' sont trois lois qui lui servent de Constitution, à savoir, celles du 23 février, du 25 février et du 16 juillet 1875, lois relatives à l'organisation respectivement du Sénat, des pouvoirs publics et des rapports entre les pouvoirs publics. Cette Constitution est la plus courte de notre histoire puisqu'elle ne contient que 34 articles ; elle est aussi la plus facile à faire réviser.

A. Un Chef d'Etat potentiellement puissant

Le chef d'état est élu par les deux assemblées. Les monarchistes ont veillés à ce' qu'il ait un pouvoir important. Le premier ministre, disons le président du Conseil n'était pas prévu à l'origine. Tous les pouvoirs du président sont soumis à contre-seing. L'évolution de la Il' République vers un régime parlementaire est due aux abus de pouvoirs du Président. Ce régime aurait pu tout aussi bien évoluer vers un régime à l'anglaise mais le mouvement monarchiste a fait en sorte que le Président a toujours refusé de nommer le premier ministre qui aurait été le leader de l'Assemblée Nationale.

Les ambiguïtés de la III' République tiennent des volontés différentes qui ont été celles émises lors de sa fondation et qui ont déteint la Constitution. On a voulu d'une part ériger une monarchie avec un Roi puissant et d'une autre instaurer un vrai régime parlementaire et démocratique selon Rousseau où le pouvoir législatif protégerait le peuple. Cette ambivalence démocratie/monarchie explique bien des crises.

Dans les textes, le chef de l'état est potentiellement puissant mais manque de légitimité. Faute d'un roi, on choisit un président élu pour sept an- par les deux assemblées. Pour garder leur pouvoir, les assemblées élisaient des fallots. Pour Clémenceau, il n'y a que deux organes inutiles: la prostate et la présidence de la République. Il ajoutait : "le vote pour le plus bête".

Selon les textes; -il partage l'initiative des lois, dirige la diplomatie, possède l'exécutif, sur l'avis conforme du Sénat, il peut dissoudre la Chambre. Ces pouvoirs ne sont que potentiels puisqu'ils sont tous soumis à contreseing. Il en résulte que les compétences monarchistes réelles ne pourraient être que formelles en application des principes démocratiques.

Le régime est dualiste dans la volonté des monarchistes mais il ne s'en donne pas les moyens juridiques. Le Roi n'a pas dans les textes le droit de révoquer sans contreseing. Le premier ministre n'existe pas. Le texte est donc conforme à la volonté monistes des représentants. Si le bicamérisme est apparemment égalitaire, le Sénat reste par sa composition un bastion monarchiste car 75 sénateurs sont nommés à vie et 225 notables qui émanent des collectivités locales... De plus toute décision de dissolution doit avoir l'avis conforme du sénat.

Les députés sont élus pour 4 ans au scrutin uninominal majoritaire à deux tours sauf pour le retour au scrutin de liste dc 1885 et le correctif proportionnel de 1919. A partir de 1927, on revient au suffrage universel majoritaire à deux tours.

B/ Du régime au système-. conflit d'interprétation et déséquilibre des institutions

1) l'influence du système de variables déterminantes

*l'habitus créé par et sur l'opinion et les conflits constitutionnels

Les habitus modifient l'opinion et résultent des deux volontés contraires. Comme il a déjà été évoqué, le gouvernement doit avoir la confiance du président et du Parlement pour les orléanistes, c'est à dire qu'ils ont une conception dualiste du régime politique. Le courant républicain considère que le régime est moniste car seule la chambre basse est légitime, c'est elle qui décide de la composition du gouvernement et dirige la politique.

Les deux cas vont entrer en conflit. Pour l'élection de 1875, le triomphe des républicains sous la direction de Gambetta. Dans un régime parlementaire, Gambetta aurait été nommé premier ministreil ne le fut pas et Mac Mahon prefera résister et nommer Dufeurre que le Parlement s'empressa de renverser.Le Président nomma ensuite J.Simon, qui, voulant éviter d'être renverser à son tour accepte l'abrogation de la Loi sur la presse que souhaitait le Parlement. Mac Mahon le renvoie et appelle le duc de Broglie... En 1877, Mac Mahon redissout l'Assemblée. Gambetta intervient alors, soutenant que "lorsque la France aura fait entendre sa voix, il faudra se soumettre ou se démettre." Les électeurs renvoient une majorité républicaine au Parlement donc hostile à Mac Mahon. La tentative de résistance qu'il émet alors est freinée par le Sénat qui ne le soutient plus, il lui est donc impossible de redissoudre l'Assemblée. Mac Mahon feint la résignation en appelant Defeurre et en reconnaissant son irresponsabilité, tandis qu'il estime que les ministres sont responsables et doivent être choisi par es parlementaires.

Mac Mahon se retrouve donc avec deux chambres et un gouvernement qui lui sont hostiles, il conserve tout de même son poste et refuse de signer les changements de personnel dans l'armée. On le contraint à la démission.

Il s'en suit la Constitution de Grévy qui est une simple pratique constitutionnelle : "soumis avec sincérité à la loi du régime parlementaire, je n'entrerai jamais en lutte contre la volonté nationale exprimée par ses organes constitutionnels." Le président renonce donc au droit de dissolution opposé aux pratiques démocratiques. Le président est donc très affaiblit et selon Felix Faure qui déclara "je suis comme la Reine d'Angleterre" réduit à un quasi vide de responsabilités. Pourtant Faure continue à refuser le leader de la majorité comme premier ministre. Cela contribue à l'éclatement des forces politiques.

En 1920, Millerand propose une politique plus présidentialiste, mais il doit cohabiter en 1924 avec le cartel des gauches qui fait la grève de premier ministre : tous les membres refusent. La grève s'interrompt avec la démission de Millérand. Cette tentative présidentialiste affaiblit encore la fonction présidentielle, le président étant depuis toujours soumis à la majorité.

*l'insuffisante structuration des partis politiques

Cette insuffisance résulte à la fois du refus de désigner comme premier ministre le leader de la majorité et du renoncement au droit de dissolution. Cela a entriciné une division des partis qui rend la situation ingouvernable.

2) des systèmes politiques variables

*quelques périodes présidentialistes

On note en tout et pour tout huit ans de système présidentialiste, 4 ans sous la présidence de Mac Mahon (1873-1877) et 4 ans sous celle de Millerand (1920-1924).

*le système parlementaire

C'est le système le plus courant sous la III' République puisqu'il a existé pendant 43 ans (1877-1920). IL est caractérisé par une instabilité gouvernementale assez forte, puisque la durée moyennne des gouvernements est de 9 puis 30 mois. Le personnel politique reste lui particulièrement stable.L'affaire Dreyfus entre autres affaires qui va couper la France en deux est aussi caractéristique de cette période.

*le système d'assemblée

Ce système n'est apparu que dans les vingt dernières années de la III', puisqu'il nait en 1924, avec le cartel des gauches. Le système est marqué par une instabilité ministérielle grave, car la durée d'un gouvernement n'excède pas les 6 mois.

C'est une période de montée en puissance des extrêmes, avec la création des ligues à droite. Le Parlement se croyant tout puissant conduit à sa propre perte puisqu'il se joue des gouvernements et des scandales. Pourtant bien que l'on rejette souvent la faute de la chute de la III' république sur les parlementaires, la faute en revient plutôt aux abus présidentiels sans lesquels on se serait certainement acheminé vers un parlementarisme "normal". Le président qui ne voulait pas abuser de son pouvoir était alors écrasé par le Parlement et ne pouvait compenser les luttes partisanes, ni effacer le leader de la majorité.

II/ La IV' République ou l'échec de la rationalisation

AI les défauts du régime politique

Il faut constitutionnaliser les innovations telles celle du président du conseil qui doit d'abord obtenir la confiance de la chambre, ou encore l'organisation de la responsabilité du gouvernement devant le Parlement ou le droit de dissolution du président du Conseil. Ce droit n'est utilisable que pendant les dix-huit premiers mois de la législature et il faut deux crises successives pour l'envisager.

Le bicamérisme devient très inégalitaire, on reproche au Sénat d'être conservateur mais il a joué de grands rôles dans les crises constitutionnelles.

B/ des défauts du système de partis à l'échec du système politique

Selon Olivier Duhamel, "la IV', c'est la Ill' plus la proportionnelle", c'est à dire la perennisation de l'impuissance. Un système voué à l'échec.

Section 3 : L'IMMONDE REGIME DE VICHY

Pendant longtemps, ce régime ne fut pas évoqué sur le plan constitutionnel, ce qui était une manière d'en ommettre l'existence. Ce phénomène résulte de l'action du Général De Gaulle qui a préféré oublié pour assurer la paix en France. Mais il faut se rappeler que pendant la deuxième guerre mondiale, les français ont été dans la grande majorité soit passifs, soit collaborateurs et que les résistants étaient peu suivis. De nombreux juristes tels Maurize Duverger, J. Barthélemy ont aussi accepté ce régime...

P. Rénaud était au gouvernement et souhaitait continuer la guerre. N'étant pas suivi, il démissionna et Pétain se présenta à l'Assemblées Le régime fut adopté à 559 voix pour, 80 contre, 17 abstentions. Le texte ne contenait qu'une Loi "travail, famille, patrie".

I/ Une véritable dictature

AI Un était d'esprit de type fasciste

S'opposant au principe de l'égalité, à la tradition des lumières, Pétain avait la haine de la démocratie et considérait que le peuple est "incompétent et tourbillonnant".

Le régime était autoritaire et policé, ce qui ne pouvait que plaire à l'extrême-droite populiste de Laroque mais séduisit aussi le personnel politique de la droite libérale et de la gauche (sauf communiste). Le peuple garda en 1941-1942 une illusion d'autonomie.

Les années 1943-1944 furent marquées par une complète soumission aux nazis. Jusqu'en 1943 l'opinion publique suit massivement les principes de xénophobie et de discrimination raciale caractéristiques du régime.

B/ Une organisation dictatoriale

Les Assemblées sont d!abord ajournées puis supprimées. Les juges doivent prêter serment au maréchal qui détient tous les pouvoirs.

II/ Les pouvoirs publics français serviteurs zélés des nazis

Déclaration de suppression rétroactive de la nationalité française le 10 août 1940. Le 17 juillet 1940, les fonctionnaires sont expulsés de la fonction publique. Le statut juif est créé le 3 octobre 1940. Les femmes sont soumises, ont internent d'abord les juifs étrangers ; en bref, les pouvoirs français précèdent et excèdent les méthodes des nazis. On dénombre ainsi le principe de délation avec appât de l'argent et les rafles de la police française.

Le. 16 juillet 1942, le port de l'étoile jaune est rendu obligatoire... Non seulement les juifs mais aussi les tziganes, les handicapés et les opposants dénoncés par le régime. En résumé on peut noter quatre courants qui ont successivement créer des habitus a les monarchistes qui acceptaient la liberté mais pas l'égalité

le mouvement Césariste acceptant une égalité de façade mais pas dc 1-liberté

· le courant républicain qui tente de concilier liberté et égalité malgré quelques dérives...

· la tendance extrémiste qui ne veut ni égalité, ni liberté

Chapitre II : LA V" REPUBLIQUE -. PALINODIES ET CONSTANCE

La V" fut tantôt une république plutôt parlementaire, tantôt dans un système présidentialiste. On note tout de même une constance qui s'efforce de préserver dans une direction démocratique avec un état de droit de plus en plus affirmé.

Section l : LA RECHERCHE DE L'EQUILIBRE A TRAVERS LA FLUCTUATION DES SYSTEMES

I. Un régime politique fixe fonctionnant dans des systèmes politiques variables.

A. Le régime politique et le système de variables déterminantes

1) Un régime politique relativement peu original

*un régime parlementaire bireprésentatif moniste parmi d'autres

*de l'originalité prétendue à l'originalité réelle de la Vème république

2) Un système de variables déterminantes particulièrement influent

* les éléments majeurs du système de variables déterminantes :

- conjoncture générale et politique

- histoire

- mode de scrutin

- personnalité et stratégie des acteurs

- habitus qui en résultent

*l'articulation entre le régime et le système de variables déterminantes

B. Des systèmes politique fluctuants

1) un système généralement présidentialiste

2) un système parlementariste en cas de cohabitation

C. Une constitution ineffective ?

1) analyse juridiques (depuis et avant 1986)

2) perspectives : faut-il réviser la Constitution ?

II. Un régime et des systèmes aux déséquilibres variables

A. Un président : arbitre ou capitaine ?

Ou le président a-t-il outrepassé ses compétences?

1) des compétences outrepassées : un pouvoir modérateur en droit, variable en fait

Le président de la République n'est jamais nommé comme chef de l'état dans la Constitution en réaction au régime de Vichy. Ces compétences ont un objet défini par l'article 5 et les moyens mis à sa dispositions sont précisés par l'article 19.

Selon l'article 5, le président est un garant en tant que gardien de la Constitution ( articles 56, 61, 11 et 19). L'interprétation abusive de cet article 5 transforme les finalités en moyens : puisque le président a des pouvoirs, il a le droit de les interpréter.

Il est garant de l'intégralité du territoire, du respect des traités (articles 54 et 16) et de l'indépendance nationale. Il et également un arbitre (et les articles 8.1, 11, 12, 16, 54, 56, 61 lui permettent de le mettre en oeuvre) et assure le fonctionnement régulier de la fonction pù:) lque. Les articles 6 et 7 définissent le mode de désignation du président.

Les articles 8 à 18 sont l'énumération des pouvoirs, l'article 19 les précise et prévoit que les pouvoirs autres que ceux ennumérés aux articles 8.1, 11,12, 16, 18, 54, 56, 61 doivent être soumis au contreseing du premier ministre.

Quel est le sens du contreseing ? Sous les Ill' et IV' République, et dans les régimes parlementaires, le contreseing signifie des compétences formelles. Si on se réfère aux travaux préparatoires qui ont longtemps été cachés, ce sont des compétences formelles qui sont soumi ses à contreseing. Pourtant, en pratique, hors cohabitation, tout s'est passé comme si c'étaitent des compétences réelles ; en période de cohabitation, le texte de l'article 19 est redécouvert. On distinguent alors les compétences soumises à contreseing et les autres.

a) l'exception -. les pouvoirs d'action dispensés du contreseing ( pouvoirs propres)

MichelDebrésouligiiaitquelespouvo'rsdest'nésauprésidentdelaRépubl'queétaient.censésêtredes pouvoirs d'appel à un arbitre.

- l'essentiel : le pouvoir de faire appel à un arbitre

L'appel est celui à l'arbitre souverain, c'est à dire le peuple. L'appel peut être conditionné (article 1 1) ou discrétionnaire (article 12). L'a pratique de la dissolution a évolué, que ce soit dans sa réglementation (depuis l'affaire de 1877, on doit laisser s'écouler un certain délai après une dissolution avant de pouvoir en prononcer une nouvelle), comme dans sa pratique. Ainsi, 1 dissolution a été pratiquée sous la troisième République, soit en l'espace de 65 ans, 1 dissolution sous la quatrième , soit en 12 ans, mais on compte 5 dissolutions en 40 ans sous la cinquième. On peut également faire appel à l'arbitrage du Parlement (article 18 et 8.1) ou aux juges qui sont des arbitres indépendants (article 54, 56 et 61 ceux-ci désignent respectivement la saisine du Conseil Constitutionnel sur un traité et la nomination du Conseil Constitutionnel.

- l'exceptionnel : les pouvoirs de décision personnels

Ce pouvoir s'applique en temps normal, pour la désignation du premier ministre (article 8) le président est dispensé de contreseing mais pas pour la révocation du Premier Ministre. Ce choix est complètement soumis, puisque sans le soutien de la majorité parlementaire, le gouvernement sera renversé. Le Premier Ministre ne peut donc être qu'un leader politique ou un technicien spécialiste... (cf Pompidou en 1962, Barre en 76 ou Cresson en 1991.

En temps de crise . la dictature romaine

L'article 16 permet à un homme d'obtenir les pleins pouvoirs. Mais l'indicatif des textes vaut un impératif et signifie plutôt que le président a l'obligation de prendre les mesures nécessaires en temps de crise, bien que ce pouvoir puisse se révéler arbitraire. En pratique, cet article ne fut employé qu'une seule fois et pour une période de près de 6 mois (avril 1961, putsch des généraux d'Alger). La part des pouvoirs discrétionnaires est naturellement déterminée par d'autres décisions. L'article 18, correspondant au droit de message est lui aussi dispenser de contre-seing. Ces pouvoirs restent exceptionnels. Au quotidien, les pouvoirs présidentiels sont tous soumis à contreseing.

b) le droit commun - un pouvoir de contrôle soumis 'à contreseing

Tous les pouvoirs présidentiels (sauf les pouvoirs propres) donnent au président un pouvoir de contrôle, non de décision. A l'origine, les compétences soumises à contreseing étaient formelles, elles ne l'étaient pas sur l'image de la nonne mais il y a eu déformation de la norme appliquée.

La responsabilité appartient en réalité au Premier Ministre et le pouvoir au gouvernement. De Gaulle va imposer une interprétation extensive de ces règles, afin de transformer ces compétences formelles en compétences réelles, ce qui revient à un réel pouvoir de décision.

- des pouvoirs de surveillance à la pratique de la direction dans tous les domaines

Dans les relations du président avec le Parlement

Le Parlement est convoqué en cession extraordinaire. Dès 1960 et de même en 1987 et 1993 (cohabitation). Les présidents refusent la convocation du Parlement en cession extraordinaire et s'octroient par ce geste symbolique un pouvoir discrétionnaire. La possibilité est offerte au Président de demander une deuxième délibération du Parlement afin de retarder l'application d'une Loi et non pour l'empêcher. Dans les relations du Président avec le gouvernement.

Selon l'article 8, la composition et la nomination du gouvernement se fait sur proposition du Premier Ministre, la nomination des autres ministres se faisant avec contre-seing.

Le Premier ministre a choisit ses ministres jusqu'en 1962. Au fil du temps, le Président s'est de plus en plus limité dans ce choix. En revanche, en cohabitation, le Premier Ministre choisit réellement. Pour la révocation, on a affaire à un certain trafic de l'histoire : Debré a rendu sa lettre de démission à de gaule très tôt, alors que De Gaulle a laissé croire qu'il avait lui-même révoqué son premier ministre pour s'octroyer un pouvoir de plus... Citons Rocard qui déclara en 1991, "j'ai été viré!"...

dans ses pouvoirs par rapport au gouvernement

Le Président signe les ordonnances et les décrets : d'après la Constitution, cette compétence est liée, il n'a donc pas à décider de le faire ou non. En pratique, Mitterand n'a pas toujours accepté de signer, i ion. opposant un droit de véto sur sa signature, ce qui revenait à s'octroyer un pouvoir de négociation. S'agissant de décret, il ne peut y avoir de veto présidentiel.

présidence du Conseil des Ministres

La Constitution ne précise' pas les pouvoirs présidentiels ; la pratique organise le fonctionnement du Conseil des Ministres, autrement dit la présidence du Conseil ne permet pas de diriger le gouvernement.

+ Relations avec le pouvoir juridictionnel

Celles-ci concernant les articles 17 (droit de grâce) et 65 (présidence du Conseil supérieur de magistrature). Ce sont des compétences formelles mais le caractère très personnel de leur choix peut témoigner d'une certaine indépendance.

+ rapports président / peuple

Le président possède également le pouvoir du verbe. Il n'aurait pas le droit de s'exprimer sans contreseing. En pratique, ce droit est particulièrement important.

+ Rapports président / pouvoir constituant

Si la Constitution lui octroi un pouvoir discrétionnaire pour choisir entre le référendum et le Congrès en cas de projet de révision de la Constitution, elle ne lui a accordé aucun droit de veto.

- le prétendu domaine réservé

L'origine en est de Chaban-Delmas qui voulait limiter le domaine d'action du Président. C'est donc un principe de limitation et non d'extension du pouvoir. Il est effectivement clair que dans la défense et la diplomatie, le Général De Gaulle a largement outrepassé ses pouvoirs. Pourtant hors cohabitation, le Président est un capitaine. En période de cohabitation, on passe d'un domaine de compétences exclusives à un domaine de compétences partagées qui peut se traduire par un conflit entre le Président et le Premier Ministre, sur des domaines tels que la diplomatie et la défense.

2) une puissance excessive, ou le déséquilibre pouvoir/légitimité/responsabilité

a)une légitimité et une responsabilité excessive ou insuffisante

- une légitimité très fluctuante

Au départ, le Président de la République est considéré comme une instance non politicienne, un arbitre au dessus des tensions partisanes. Le changement de désignation, n'était pas appliquée par la modification du scrutin, puisque le suffrage universel peut signifier autre chose que l'influence partisane, autrement dit un appui direct du peuple, une légitimité accrue. En pratique, le Président est devenu le grand leader politique en cumulant le pouvoir du chef de l'Etat et le pouvoir du leader de la majorité. Cette situation est bien différente de celle que l'on peut trouvera l'étranger où c'est le Premier Ministre qui est chef de la majorité.

La V' République a traversé (traverse) trois cohabitations. La légitimité y change de nature et l'influence partisane se fait bien plus sentir qu'en fait majoritaire. Le président devient, bien qu'au sommet de l'état, un représentant indésirable de l'opposition, ce qui est une nouvelle forme de séparation des pouvoirs. Cette légitimité varie selon l'origine de cette cohabitation, selon le moment où elle est mise en place. Ainsi, la 3' cohabitation, du fait de son origi@.ie aurait dû être radicalement différente des deux premières, le Président y entrant encore plus affaiblit. Pourtant, les deux premières ont créé des habitus qui se sont imposés.

- le principe de la responsabilité présidentielle

le Président bénéficie d'une irresponsabilité de principe, sauf en cas de haute-trahison (article 68)

· Hors de l'exercice de ses fonctions, on lui applique le droit commun devant n'importe quel tribunal. Pourtant, le Conseil Constitutionnel dans sa décision 99-408 du 22 janvier 1999 a affirmé que le Président ne saurait être traduit devant la Haute Cour de justice...

· Pendant l'exercice de ses fonctions : les actes administratifs peuvent être annulés par le conseil d'état sauf pour les actes du gouvernement (diplomatie, défense, dissolution). Etendre les compétences du Conseil Constitutionnel dans ces domaines ne serait pas un luxe, d'autant plus que la haute trahison est très mal définie (responsabilité pénale et violation manifeste de la Constitution)

Le Président a de toutes façons une large responsabilité politique de fait. Cette responsabilité ne joue pas devant le Parlement, mais il peut être acculé à la démission, par exemple par une "grève des ministres". La responsabilité politique au terme du mandat, plus la responsabilité personnelle pour les élections au Parlement, surtout s'il y a eu engagement pendant la campagne du Président pour tel camp, est déjà assez forte. Le Président peut choisir d'engager sa responsabilité sur une élection et mettre fin de lui-même à son mandat.

b) d'un déséquilibre à l'autre

- Les variations dûes à la cohabitation

En dehors de la cohabitation, les pouvoirs de faits du Président sont d'autant plus important que la légitimité est forte. On fait une interprétation extensive des pouvoirs constitutionnels, la responsabilité est très forte en contre-partie. En cohabitation, la légitimité est plus faible et les pouvoirs de fait sont réduits, ainsi que la responsabilité restreinte. Les pouvoirs présidentiels deviennent excessifs par rapport à sa responsabilité et à sa légitimité.

- Quelle solution?

Un changement dans la durée du mandat ? Vers le quinquennat ? Remise cri cause de l'origine du mandat ; le président doit-il vraiment être élu au suffrage universel direct ? Transfert du droit de dissolution du Président au Premier ministre ? Il faudrait préciser les compétences présidentielles, voire augmenter les compétences du Conseil Constitutionnel ...

B/ Un gouvernement renforcé mais dépendant

Le Gouvernement est un organe collectif, composé de ministres. Cet ensemble est hiérarchisé et l'on peut classer les fonctions : ministre d'Etat ministre ministre délégué secrétaire d'Etat.

Les secrétaires d'Etat ne font pas systématiquement partie du Conseil des ministres. Ils travaillent de même que les ministres délégués auprès d'un ministre. Le gouvernement est un organe différent du Conseil des ministres qui est une formation solennelle du gouvernement sous la présidence du Président, même en période de cohabitation qui rend des décisions, des arrêtés, etc... L'article 20 fixe les compétences du gouvernement, l'article 21, la direction du premier ministre, l'article 22, les actes contresignés par le premier ministre et l'article 23, l'incompatibilité d'exercice entre une fonction gouvernementale et une fonction parlementaire.

1) Une puissance constante

a) une mission essentielle : la direction de la politique nationale dans tous les domaines

l'article 20 stipule que le gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation dans tous les domaines. Il dispose également de la force armée et de l'administration. L'exécutif appartient au gouvernement car il est responsable devant le Parlement, conformément à la pensée de Michel Debré.

b) des moyens considérables

Le gouvernement bénéficie de moyens financiers et matériels plus que considérables et possède le quasi monoôle de l'exécutif Il a l'obligation d'exécuter les Lois et est soumis au législaitif Il jouit du pouvoir réglementaire , la classification de l'exécutif des lois appartient au Premier Ministre qui agit par décrets.

Le gouvernement est également à l'origine de la plupart des lois, toujours est-il qu'il partage l'initiative des lois avec le Parlement.

2) Une dépendance variable

Hausse du pouvoir des gouvernants. De plus, l'article 38 constitutionnnalise la pratique antérieure des décrets-lois. Le Parlement vote un Loi d'habilitation qui donne droit au gouvernement d'intervenir et de pratiquer des ordonnances à ce sujet. Celui-ci peut tout de même être contrôlé par le le Conseil Constitutionel, disposition qui se veut un rempart contre les prises des pleins pouvoirs telles celle de pouvoir de Pétain et manifeste également la volonté de laisser plus de pouvoir au Parlement (par la saisine). Les décisions sont prises par le conseils des ministres après avis du Conseil d'Etat.

Il est à noter que le fait qu'il y est transgression de la règle n'entraîne pas forcément disparition de la règle, voir à ce sujet le cas des ordonnances. Le gouvernement a effectivement la possibilité de prendre des ordonnances qui sont des actes administratifs, donc non-soumis au contrôle du Conseil Constitutionnel, jusqu'à ce que les mesures soient ratifiées sous forme de lois et, par là, soumises au contrôle du Conseil Constitutionnel. L'exécutif a donc sous cette forme une sorte de pouvoir législatif. On cri déduit qu'elle est une puissance constante mais d'une dépendance variable.

a) hors cohabitation : la tutelle présidentielle

Le président nomme et de fait a le pouvoir de révoquer le premier ministre et le gouvernement. Le premier ministre est donc la créature du Président, puisqu'il est choisit par lui et en reste tout au long de l'exercice de ses fonctions dépendant. C'est également ainsi que le gouvernement tient beaucoup plus sa légitimité du Président que du Parlement. Mais le Parlement garde une certaine autonomie puisque l'usage du 49.1 engage la responsabilité du gouvernement devant le Parlement ; pourtant, certains gouvernements se sont dispensés de demander l'assentiment du gouvernement. Le Président possédant "l'arme redoutable" qu'est le droit de dissolution, il exerce également une pression sur le Parlement. On peut dire du Président qu'il possède un pouvoir d'évocation, c'est à dire qu'il peut s'occuper des affaires qu'il désire, ce don(t les parlementaires se plaignent depuis 1964.

b).en cohabitation. un gouvernement légitimé et contrôlé 12ar le seul Parlement un système parlementaire, voire gouvernementaliste

La composition du gouvernement n'est plus définie par le Président, elle lui est dictée par le Parlement. L'article 49.1 est de nouveau appliqué, ainsi que l'article 49.4, qui est la légation par accord du Sénat. La faculté de renverser le gouvernement appartient ainsi non plus au Président mais aux parlementaires.

Le régime devient alors moniste et le droit de dissolution s'avère peu utile. En pratique, les parlementaires doivent se serrer les coudes contre le Président en se soumettant largement au gouvernement. Mais la situation doit être évaluée en fonction de la personalisation des acteurs, certains présidents ont, ou n'ont pas la faculté d'écraser le gouvernement... Le gouvernement est globalement plus puissant que l'on a écrit mais tout dépent de la conjoncture, du Président et du Parlement.

C) un Parlement domestique mais conforté

Une des volontés majeures de la V' République est de minimiser le pouvoir des parlementaires, à la grande différence des Ill' et des IV' République, afin que le Parlement soit beaucoup plus soumis au gouvernement, beaucoup plus efficace... cette volonté s'est concrétisée dans l'asservissement pratique du Parlement dans le but de trouver une majorité parlementaire stable. Ceci résulte de la combinaison d'éléments du régimes, comme la rationalisation du parlementarisme et du mode de scrutin (autrement dit du système), qui passait par l'élection du Président au suffrage universel direct et la captation par ce même Président du droit de dissolution. Malgré cet asservissement apparent du Parlement, la rationalisation du système, surtout en période de cohabitation, lui permet de jouer un rôle réel.

1) force et affaiblissement q.uant au fondement de sa compétence

Le Parlement est censé représenter le peuple de manière pluraliste et raisonnable.

a) la représentation du peuple

- l'affaiblissement relatif par la concurrence

Le Parlement avait jusque sous la V' république le monopole de la représentation du peuple, qu'il doit dorénavant partager avec d'autres institutions : le Président (depuis 1962, voir l'article 29.3 de la Constitution). Le Président s'est d'ailleurs également octroyé le droit de refuser la cession extraordinaire de l'Assemblées

La Loi Constitutionnelle du 4 août 1995 tente d'augmenter le pouvoir du Parlement en faisant passer la section double de l'Assemblée nationale en une session unique, mais d'un maximum de 120 jours. Le premier ministre peut en revanche demander des jours supplémentaires de séance.

- restriction et renforcement par le contrôle

· par le Conseil Constitutionnel dont le rôle premier est d'être le chien de garde du législateur.

· par la renaissance du droit de dissolution auquel on avait renoncé sous la III' et la IV' république.

Il est aujourd'hui une an-ne redoutable contre les parlementaires, voire ainsi l'exemple de 1962.

· Par les électeurs au terme du mandat.

Ces contrôles affaiblissent le Parlement mais il le renforce également car ils sont des garanties de sa confortmité à la Constitution et à la volonté du Peuple.

- un affaiblissement variable selon les chambres

Le cas de l'Assemblée nationale : elle est l'élu du peuple, elle légitime le gouvernement et peut être dissoute. Elle est ainsi hiérarchiquement supérieure au Sénat ( "les élus du seigle et de la chata7igne", importance dans sa composition de la France rurale ) et l'on observe également dans les faits sa prééminence.

Le Parlement: sa représentation se veut pluraliste, raisonnable et responsable et se doit dans sa recherche de décision de conserver le même caractère. Elle respecte en effet le principe contradictoire selon lequel la décision juste ne peut qu'émaner de la confrontation d'opinions, donc du compromis. Ce principe permet une réflexion lente et mûrie qui est l'intérêt du Parlement.

b) une représentation pluraliste, raisonnable et responsable

- un pluralisme réduit et accru à la fois

La Constitution, selon l'article 4, oblige le pluralisme des partis, mais la tolérance a-t-elle des limites? le décret-loi du 10 janvier 1936 impose ainsi la dissolution des partis ayant des idées racistes. Cette mesure devrait être appliquée dans le cas du FN. Petite précision l'alinéa 6 de la loi Pléven qui stipule l'interdiction pour cause de racisme de partis datte de 1972. Le pluralisme interne aux partis est en revanche très variable, le pluralisme politique au parlement n'est en revanche pas forcément idéal, le scrutin étant majoritaire, il demeure tout de même efficace.

On note parmi les états les plus notoires celui de la représentation des femmes qui atteint 37.5% chez les verts contre 3.75% au RPR. Il y a de même seulement 4 ouvriers à l'Assemblée nationale...

- une représentation raisonnable?

L'organisation au sein de chaque assemblée et entre les Assemblées fait na7itre un débat contradictoire problème de la lenteur qui est une gêne et une vertu.

L'article 16 de la Constitution confère au Président le pouvoir d'agir dans le législatif, mais il faut se méfier de l'usage extensif des pouvoirs d'accélération des débats par le gouvernement.

*une représentation responsable

Responsable, la représentation l'est par le droit de dissolution et par le fait que les mandats des élus sont remis en 'eu à chaque élection.

Problème de l'immunité, voire le développement précédent. La corruption est un des grands dangers de la démocratie représentative.

2) un pouvoir très réduit mais qui reste essentiel

a) un pouvoir législatif restreint, dirigé, contrôlé

- une réduction du domaine de compétence drastique a priori, relative en fait...

Intervention du gouvernement en matière législative

Selon les articles 34 et 37, l'initiative de la Loi appartient également au gouvernement. L'interprétation. par le Conseil Constitutionnel des répartitions des compétences des articles 34 et 37 est très protectrice des pouvoirs parlementaires. Certains auteurs vont jusqu'à affirmer que les règlements autonomes n'ont pas d'existence juridique, même à la lecture de l'article 3 7. Le Conseil Constitutionnel estime en effet que le Parlement peut empiéter sur les compétences de l'exécutif tant que le gouvernement ne s'y oppose pas. Pourtant, selon l'article 38, le Conseil Constitutionnel, est le protecteur du gouvernement... Le chien de garde se serait retourné contre son maitre...

Le cas de l'Union Européenne

Selon l'article 55 de la Constitution sur la révision de celle-ci et l'article 88.4 (révision de 1992), puis la modification de janvier 1999 (loi constitutionnelle du 25 janvier 99), le pouvoir de contrôle des parlementaires européens a été augmenté à travers le vote de résolutions sur certains actes de l'Union.

-un pouvoir législatif excessivement dirigé: de la faculté de statuer à celle d'empêcher

Dans certains cas, on supprime les pouvoirs du Parlement. A ce titre, l'article 39 de la Constitution indique que l'initiative des lois revient au premier ministre et au Parlement. S'il y a irrecevabilité (article 40), on tue la proposition parlementaire au stade de l'oeuf La proposition est alors examinée en commission et il y a en principe la possibilité d'y ajouter des amendements, pourtant l'article 42 stipule que le débat porte sur le texte du gouvernement. Le projet est alors inscrit à l'ordre du jour, il y a donc possibilité d'obstruction. Si l'on oppose l'irrecevabilité, le projet est renvoyé en commission...

Du débat à l'amendement (on en relève près de 3900 entre 1981 et 1986), le gouvernement ou la commission peut demander une deuxième délibération. Le gouvernement peut également réclamer le vote bloqué (article 44.3) où l'Assemblée ne se prononce par un seul vote en ne retenant que les amendements du gouvernement, cette mesure est possible dans les deux assemblées.

L'article 49.3 ne peut être utiliser qu'avec l'Assemblée nationale ; on le surnomme la grosse Bertha ou liqui ne renverse pas consent"...

Après examen du texte dans une des chambres, la navette législative s'active et le projet est envoyé vers la deuxième chambre. Après une ou deux lecture, le gouvernement peut demander la réunion d'une commission mixte paritaire (CMP) qui essaie d'obtenir un compromis. Si on tombe sur un accord, le gouvernement tranche entre la poursuite de la navette ou la soumission du texte aux Assemblées avec ses seuls amendements. En cas de désaccord persistant, le gouvernement peut demander à l'Assemblée nationale de statuer seule. Le Sénat possède un droit de véto sur la révision de la Constitutionnel sur certaines lois organiques concernant par exemple les collectivités locales.

Lorsqu'une loi est adoptée, le Président a 15 jours pour la promulguer. Il peut cependant demander dans ce délai une deuxième délibération et saisir le Conseil Constitutionnel. Il est à noter que tout au long de la procédure, le gouvernement dirige, choisit, oriente. Il peut également combiner les procédures...

Quelques procédures particulières à certaines lois:

+ Lois organiques (elles occupent une position indéterminée entre la Constitution et la Loi ). Le Sénat

· droit de véto.

+ Lois autorisant la ratification d'engagements internationaux : l'article 53 prévoit qu'il doit obligatoirement y avoir ratification par le parlement.

Alors que la Constitution ne limite pas le parlement, celui-ci s'est limité lui-même à travers le règlement de l'Assemblée nationale : les parlementaires ne peuvent pas poser d'amendements sur les traités internationaux, ils n'ont dès lors que la possibilité de les accepter ou de les refuser.

L'etat de droit, libéralisme et pluralisme... (loi de financement des partis)

Pour garantir l'état de droit : un pouvoir juridictionnel en voie de développement

La constitution parle de l'indépendance de l'autorité judiciaire, mais il aurait été préférable de parler de pouvoir juridictionnel.

La méfiance des français vis à vis du pouvoir juridictionnel est historique. On observe que plus la conception du droit est légicentriste, plus les français en ont une mauvaise opinion...

Les tribunaux administratifs, civils et d'ordre pénal jouent également un rôle important pour la mise en oeuvre des règles constitutionnelles, surtout dans les droits de l'homme.

Petite note : on parle d'autorité juridictionnel et pas de pouvoir juridictionnel, car il s'agit de tribunaux civils et pénaux et pas de tribunaux administratifs et constitutionnels.

-Le conseil constitutionnel : du chien de garde de l'exécutif à un vérutable juge constitutionnel

Cette évolution est encore inachevée, mais l'on observe un problème de légitimité à cause du légicentrisme marqué en France. Cela est-il dû à la timidité du (des) juge(s) constitutionnel(s) ou bien encore à l'imitation des techniques de juridiction administrative ? L'image de chien de garde est remise en cause par la défense des droits de l'Homme et d'autres législations.

L'évolution et l'organisation de ce contrôle

*progression des fondements de l'institution

De la crainte du gouvernement des juges à la confiance dans le garant des droits

Le légicentrisme de départ fut, on l'a déjà dit, cause d'un manque de légitimité puisque l'on estime que la volonté générale ne peut être exprimée que par des représentants élus du peuple. Sa décision de décréter l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie avait été l'occasion de déclarer que la Loi n'était l'expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Pourtant les représentants du peuple gardent le contrôle dev l'expression de la volonté générale, estimant que "le Conseil Constitutionnel ne peut aller jusqu'à confisquer le pouvoir constituant"... Pourtant, dans deux affaires, le droit d'asile et les quotas par sexe, on a du faire réviser la Constitution pour permettre l'adéquation à la réalité.

Pour la protection des droits de ]'Homme, le Conseil Constitutionnel devient légitime, surtout depuis 1971, où la décision a été prise de l'élargissement du droit d'association, puis en 1974, où la saisine du Conseil a été élargie à 60 députés ou 60 sénateurs. Cette réforme a été capitale dans la mesure où le Conseil Constitutionnel est désormais un moyen majeur d'exercer un pouvoir d'opposition.

de l'écrasement à la revalorisation du Parlement

Le Conseil Constitutionnel a été créé pour enfermer le Parlement dans un cadre, ainsi que cette déclaration de Michel Debré du 27 août 1958 le constate : "Le Conseil Constitutionnel est une arme contre la déviation du régime parlementaire". Autrement dit le croupion du gouvernement ... mais il se serait retourné contre son màltre et protège aujourd'hui tout autant le Parlement.

*les changements dans les modalités de cette organisation

une composition discutable

La composition du Conseil conserve un caractère politique qui est dû au modèle européen de contrôle constitutionnel (nécessité d'une bonne connaissance de la politique), néammoins ce caractère politique reste assez atténué. Les membres ont tout de même des incompatibilités politiques et un droit de réserve.

Ce Conseil comporte 9 membres qui sont nommés par tiers tous les trois ans et pôur 9 ans. Le choix des membres reste tout de même assez discrétionnaire, puisqu'aucune compétences précises n'est requise... Leur mandat n'est pas renouvelable et le Président du Conseil a une voix prépondérante, il est d'ailleurs choisit par le Président de la République.

Une procédure perfectible

Les moyens en personnel et en matériel dont dispose le Conseil Constitutionnel sont beaucoup trop faible pour qu'ils puissent effectué un travail eficace et rapide. En revanche, le Président et le secrétaire général du conseil ont eux des moyens importants...

Les délais dans lesquels on demande au Conseil de rendre une décision sont généralement trop courts et souvent insuffisants pour permettre une analyse appronfondie du problème. Ces délais sont selon l'article 61 de un mois pour une loi et de 8 jour si le gouvernement a déclaré l'urgence.

Les délibérations au sein du Conseil sont secrète, ce qui n'est certainement pas favorables à la transparence mais permet d'éviter l'expression d'opinions dissidentes. Cet absence de débat pose un problème de jurisprudence face à la Cour européenne des droits de l'Hômme qui exige le respect du principe contradictoire en vue de la recherche d'une solution juste....

La question capitale de la saisine: d'une révolution à l'autre

Au départ, la saisine du Conseil Constitutionnel était réservés au Président, au premier ministre et aux président de l'assemblée Nationale et du Sénat. Lorsqu'il y avait, comme en période de fait majoritaire (donc jusqu'en 1986), identité d'appartenance politique entre ces différentes personnes politiques, le Conseil Constitutionnel n'était que très rarement saisit : pour une Loi par ail en moyenne. Le Conseil fut donc véritablement et pendant assez longtemps une sorte d'institution croupion.

1974 ou la 12remière révolution]

La saisine est élargie, ce qui fait passer le nombre de lois contrôlées par an de 1 à 1 0 Ce sont Globalement 30% des lois qui sont désormais contrôlées par le Conseil Constitutionnel. La saisine reste pourtant insuffisante car les lois adoptées avant 1958 restent encore en vigueur et ne font l'objet d'aucun contrôle car l'opposition d'avant 1974 n'a pas le pouvoir de saisine. Depuis, les lois adoptées avant 197 1, n'ont pas été jugées en fonction du préambule de la Constitution, puisqu'il ne fut intégré au bloc de Constitutionnalité que cette même année.

Dans bien des cas, l'incompatibilité d'une Loi ne se révèle qu'en pratique, le contrôle s'opérant a priori et par voie d'action, il n'y a plus rien à f@tire... L'on observe le même problème pour la saisine pour contrôle des traités avec l'article 55 depuis 1992.

Il faudrait donc instaurer un contrôle a posteriori par vole d'exception pour prendre en compte les évolutions de la pratique. Tout citoyen pourrait dès lors invoqué l'inconstitutionnalité d'une non-ne. Mittérand-le-Grand a tenté une réforme dans ce sens qui est restée bloquée par le Sénat...

Un domaine de compétence toujours insuffisant

Il n'existe toujours pas de pouvoir général d'interprétation comme en Allemagne, mais seulement une compétence d'attribution et des compétences hétérogènes...

Actuellement, le juge constitutionnel est juge électoral pour les élections présidentielles, sénatoriales, députales ainsi que pour les référendums. Ces compétences ont été étendues en pratique par la législation sur le financement des partis politiques et pour les campagnes électorales. Cette compétence sur le statut des élus leur permet de prononcer l'empêchement temporaire ou définitif du président de la république et/ou du gouvernement sur saisine du gouvernement.

Les compétences du Conseil demeurent en revanche minime en ce qui concerne l'article 16 car le Conseil se prononce d'abord à travers un avis public qui ne lie pas le Président sur la mise en oeuvre de l'article car l'avis du Conseil n'est que facultatif et de toutes façons pas public.

Nécessaire extension sur divers points

· En ce qui concme l'interdiction des partis politiques (en Allemagne, la Cour Constitutionnelle est compétente sur ce point)

· Dans le règlement des conflits de compétences entre les différents pouvoir publics constitutionnels. L'existence de divergences d'interprétation comme pour la signature des ordonnances et la convocation du Parlement pour des cessions extraordinaire ou la responsabilité du gouvernement pendant la mise en oeuvre de l'article 16. C'est théoriquement au juge administratif de juger mais il considère en général cela comme des actes trop politiques et n'exerce en réalité aucun contrôle...

· Pour ce qui est du pouvoir général d'interprétation de la Constitution comme dansle cas d'un contentieux de type déclaratoire (c'est à dire déclarer le sens d'une norme), de fait la consultation d'autres tribunaux est rendue possible.

Contrôle de constitutionnalité des normes

Sauf pour les lois organiques, il est facultatif, donc insuffisant.

Ce contrôle ne s'exerce pas en effet sur toutes les lois : il n'existe pas de contrôle par exemple sur les lois constitutionnelles (de révision) et l'article 7 de la Constitution prévoit qu'il est impossible de réviser la Constitution en vacances ou empêchement du Président, voire si l'article 16 est mis en oeuvre. Un contrôle pour tous ces points serait envisageable.

Là se pose le problème de légitimité. Selon l'article 61, le Conseil Constitutionnel est saisi ttre ecause. Ainsi, le 6 novembre 1962, le Conseil constitutionnel est déclaré incompétent sur cette

question. .Il est à noter que la grande majorité des lois sous la V' république ont été adoptées par le biais de l'article 92 (mise en oeuvre provisoire), et il est probable que certaines de ces lois

organiques soient inconstitutionnelles.

*les progrès résultants de l'exercice de ce contrôle

les moyens de cette évolution

l'extension relative des nonnes de références

Très peu d'articles de la Constitution concement les droits de l'homme, l'essentiel se trouve dans son préambule.

Le 16 juillet 197 1, le Conseil Constitutionnel e rendu sa décision dite de "liberté d'association", n' 7 144-DC. Il y exerce un contrôle de constitutionnalité en se référant au préambule. Pourtant, déjà en 1950, le Conseil se réfere au Préambule de 1946 pour confirmer l'existence du droit de grève.

Le perfectionnement des techniques de contrôle

Le juge constitutionnel a affirmé qu'une saisine ne peut pas faire l'objet d'un retrait. Le Conseil s'attribue la faculté de contrôler l'ensemble de la Loi qui lui est soumise; il statue "ultra petita" depuis 1960. Le juge constitutionnel soulève d'office des moyens d'ordre public constitutionnel. Pour tempérer un peu l'absence de contrôle totale pour les lois antérieures à 1958, le Conseil estime qu'il peut, à l'occasion de la modification d'une Loi exercer son contrôle sur toute la Loi. Il refuse en revanche de contrôler les nonnes dans le cadre de l'article 1 1 et 16.

Quant à l'intensité du contrôle, on peut l'observer à travers la technique de contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation, même si en principe il ne lui appartient pas de juger de la différence entre la finalité d'une législation et les moyens mis en oeuvre pour y parvenir. Si l'erreur est flagrante dans le choix de ces moyens, on sanctionne par une déclaration en l'espèce d'inconstitutionnalité. Ceci constitute à la fois un progrès par la hausse du contrôle mais ce progrès est faible puisqu'il ne s'agit que des erreurs manifestes. Cette dénomination "erreur manifeste" reste mal reçue, l'on n'utilise dès lors plus l'expression mais la technique s'est développée.

L'effet cliquet

La protection dûe à la technique dite de l'effet cliquet permet que la Constitution contienne des moyens d'obligation d'action (" La République assure l'Egalité...") qui s'impose au législateur. Pourtant la technique juridique actuelle ne fournit aucun moyen contentieux d'action de forcer le législateur à intervenir positivement, on ne peut donc que l'empêcher par la négative, c'est à dire par exemple l'empêcher de violer des droits.

Cet effet cliquet consiste également pour le juge à dire que lorsqu'il existe une législation protégeant certains droits fondamentaux, le législateur a le droit de la modifier mais seulement à condition de ne pas réduire les protections des droits de l'homme : la décision du Conseil Constitutionnel du 20 janvier 1984 sur la " liberté des professeurs de l'enseignement supérieur en est un bon exemple.Pourtant cette jurisprudence de l'effet cliquet est vivement critiquée au nom de la toute puissance- des représentants du peuple et elle ne demeure qu'une légère compensation à l'insuffisance de protectin des droits de l'Homme.

Gradation des verdicts

Il y a pour ce sujet quatre réponses envisageables M la Loi est conforme à la Constitution.

Le Conseil Constitutionnel affirme que la Loi est conforme à la Constitution sous reserve qu'elle soit interprétée dans le sens voulu qu'il daigne préciser en " enlevant le venir de la Loi", ce qui permet une interprétation neutralisante ou les différentes réserves d'interprétations.

Notons ici quelques avancées :

-- 22 juillet 1980 : indépendance des juridictions, c'est à dire affirmation du principe de la réserve de compétences de certaines juridictions

-- 13 août 1993 : sur une question de maitrise de l'immigration , " est-ce que les étrangers ont le droit d'avoir un avocat et de se défendre avant d'être expulsés? ", il a été répondu que ceci était un droit fondamental à caractère constitutionnel, un droit de recours et qu'il y avait obligation d'information des personnes concernées par les mesures, ce qui devait être fait dans leur langue.

On peut également dresser une liste certes plus incertaine et plus hybride qui est celle des objectifs ou principes à valeur constitutionnelle. On pourrait croire qu'il vise à renforcer les Droits de l'Homme, ce qui est vrai dans certains cas, mais pas dans tous car ces principes sont le fondement textuel qui peut peut parfois servir à limiter les droits de l'Homme qui eux sont dans le texte. --Ainsi, le 27 juillet 1982, a été rendue la décision sur la communication audiovisuelle qui invoquait la continuité du sevice public pour limiter le droit de grève. --Une jurisprudence plus constructive pour le droit au logement a été déclarée constitutionnelle par la décision du Conseil Constitutionnel.

--27 janvier 1994, décision sur la bioéthique et le respect du corps humain, le Conseil déduit du préambule de 1946 l'existence d'un droit général à la dignité. Certains invoquent ce droit dès le commencement de la vie et l'utilise contre le droit à Itavortement, mais il peut être utiliser à de meilleures fins comme la lutte contre le racisme, les discriminations sexuelles...

Quand le Conseil Constitutionnel s'appuie sur un texte, il n'est pas contesté, mais quand il ne s'appuie pas sur un texte,gare au vent de contestation ! Dans le cadre du Contrôle de Constitutionnalité, le Conseil ne vérifie pas la conformité aux conventions internationales, ce que font les juges ordinaires. Il y a là risque pour la France de condamnation par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Le Conseil Constitutionnel intègre donc en droit international avec valeur constitutionnelle seulement des normes de Droit International, en utilisant les principes reconnus par les Lois de la République, en particulier les Lois imposées par la CEDH, comme la notion de pluralisme.

Cela rste insuffisant et timoré car le juge constitutionnel refuse d'exercer un contrôle de la @le4 conventionnalité des Lois. Il utilise le recours aux principes reconnus par la République qui ont valeur 4 constitutionnelle. Mais ceci reste un pis-aller. Ce faisant, il s'affaiblit et expose sa légitimité à la critique. Les états sont donc libres de condamner les conventions , ce qui résulte en réalité de l'absence de contrôle constitutionnel par voie d'exception.

Le Conseil Constitutionnel: un régulateur limité de la répartition des fonctions entre les pouvoirs publics constitutionnels

verticale

Cette forme de séparation des pouvoirs pose la question des pouvoirs locaux. Depuis les grandes Io' de 1982 de décentralisation, les collectivités locales pai-tlclpe!it effectivement à la séparation verticales des pouvoirs. Pour ce qui est de l'organisation, elles connaissent des régimes présideiitialistes : allie assemblée, un exécutif (irresponsable devant l'Asseniblée), mais des réformes ;oiit cri cours,

La division verticale des pouvoirs n'existe pas uniquement à l'iiitérictii- de l'état mais aussi dans 1 s pouvoirs supra-étatiques. L'Union européenne vise un régime parlementaire européen dent les institutions sont en trin de se former.

La, séparation des pouvoirs entre les gouvernants et les autres pouvoirs

Le nécessaire pluralisme de la vie politique

Le principe essentiel des droits de l'Homme est devenu règle effective et empêche le monopole de la presse et agit également en matière d'audiovisuel. Le contrôle du financement des ârtis est également garanti par le Conseil Constitutionnel.

Limitation des pouvoirs et pluralisme hors des instituttions politiques

On note l'influence des contre pouvoirs, tels la religion, notamment dans tout ce qui a trait à la séparation de l'église et de l'Etat, la lecicité et la neutralité de la République ou les pouvoirs économiques et financiers (dérive plutocratique ?). Ces contre-pouvoirs pose la problème de la concentration de quelques groupes financiers et de l'accaparement des médias par ces derniers.

Nécessaire perfectionnement de la démocratie

Ou de la nécessité d'accroître le pouvoir non-natif du peuple...

--Accroître le pouvoir constituant du peuple

En France, ce pouvoir est largement confisqué au peuple. On s'est déjà appuyé sur lui mais de manière iriconstitutionnelleavec l'article 1 1. Il serait nécessaire d'étendre le pouvoir constituant du peuple, comme cela peut exister en Suisse à travers les initiuatives populaires. Il existe toujours une dérive démagogique, et dans ce sens une consultation du Conseil Constitutionnel sur le contenu du référendum semble nécessaire.

Accroître le pouvoir du peuple dans le domaine de la Loi

Il serait également souhaitable que le Conseil Constitutionnel intervienne, au mopins pour donner un avis.

Nécessaire extension du contrôle du 12eul2le sur les gouvernants

Voir ainsi les collectivités locales au Japon, en Suisse ou aux EUA

Les mandats devraient être plus courts avec la possibilité de remise en cause des gouvernants par la procédure du recall...

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